Decreto del 30 maggio 2011 del Tribunale di Varese

Disapplica per contrasto con l’art. 7 n. 1 della Direttiva 2008/115/CE,  l’espulsione amministrativa disciplinata dall’art. 13 d.lgs. 286/1998,  nella parte in cui non prescrive la concessione di un termine per la  partenza volontaria, compreso tra i sette e i trenta giorni -    espulsione annullata.

Come  segnalato nel decreto del 4 maggio 2001, al di là delle motivazioni  introdotte nel ricorso (causa petendi), il ricorrente (cittadino non  comunitario) chiede sostanzialmente (petitum) ordinarsi l’annullamento  del decreto di espulsione adottato dal Prefetto di Varese in data 3  marzo 2011. L’art. 13 comma II d.lgs. 286/98 prevede un potere di  espulsione amministrativa in capo al Prefetto, riconosciuto pure per  l’ipotesi in cui il cittadino non comunitario sia in difetto del  permesso di soggiorno (lett. b). Trattasi di un atto senz’altro  suscettibile di gravame che, quanto alla competenza, è rimesso al vaglio  del Tribunale in pendenza di un giudizio riguardante i procedimenti  minorili disciplinati dal Testo Unico (v. art. 1, comma 2-bis, del d.l.  241/04 conv. in Legge 271/04).

La questione giuridica centrale da  affrontare, riguarda la compatibilità della procedura seguita dal  Prefetto, secondo le norme del TU d.lgs. 286/1998, con la direttiva comunitaria 2008/115/CE,  questione che si impone in via preliminare, tenuto conto del recente  arresto della Corte di Giustizia Europea la quale, con sua pronuncia  (Corte Giust. UE, sez. I, sentenza 28 aprile 2011,  causa C-61/11 PPU) ha affermato che gli artt. 15 e 16 della direttiva  del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE,  sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere  ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano mettere  in atto (1).

Ebbene, per costante giurisprudenza della CGE,  qualora uno Stato membro si astenga dal recepire una direttiva entro i  termini o non l’abbia recepita correttamente, i singoli sono legittimati  a invocare contro detto Stato membro le disposizioni di tale direttiva  che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e  sufficientemente precise (v. in tal senso, in particolare, sentenze 26  febbraio 1986, causa 152/84, Marshall, Racc. pag. 723, punto 46, e 3  marzo 2011, causa C-203/10, Auto Nikolovi, non ancora pubblicata nella  Raccolta, punto 61). Ciò, quindi, alla luce della sentenza sopra  indicata, vale anche per gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115.

Le  norme de quibus contengono delle precise disposizioni con il precipuo  fine di armonizzare gli ordinamenti europei verso l’adozione di norme  chiare, trasparenti ed eque per definire una politica di rimpatrio  efficace quale elemento necessario di una politica d’immigrazione  correttamente gestita. Trattasi di norme che si inseriscono in più  complesso articolato normativo che persegue “l’attuazione di un’efficace  politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme  comuni affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera  umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro  dignità.” (v. considerando n. II della Direttiva).

La finalità  presidiata dalla direttiva è conseguita mediante l’adozione di un cd.  diritto comune minimo: la direttiva riconosce agli Stati membri la  facoltà di introdurre o di mantenere disposizioni più favorevoli per i  cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare rispetto a  quelle stabilite dalla direttiva 2008/115, purché compatibili con  quest’ultima, ma non permette invece a tali Stati di applicare norme più  severe nell’ambito che essa disciplina (Corte Giust. UE, sez. I,  sentenza 28 aprile 2011). Viene, quindi, introdotta una forma di  inderogabilità in pejus delle norme comunitarie cd. minime.

1 La direttiva è entrata in vigore il 13 gennaio 2009; il termine per la trasposizione è scaduto il 24 novembre 2010.

La direttiva è entrata in vigore il 13 gennaio 2009; il termine per la trasposizione è scaduto il 24 novembre 2010.
Le  norme minime di cui si discute sono dotate di estrema precisione e  dettaglio. L’art. 6, n. 1, prevede anzitutto, in via principale,  l’obbligo per gli Stati membri di adottare una decisione di rimpatrio  nei confronti di qualunque cittadino di un paese terzo il cui soggiorno  nel loro territorio sia irregolare. Nell’ambito di questa prima fase  della procedura di rimpatrio va accordata priorità, salvo eccezioni,  all’esecuzione volontaria dell’obbligo derivante dalla decisione di  rimpatrio; in tal senso, l’art. 7, n. 1, della direttiva 2008/115  dispone che detta decisione fissa per la partenza volontaria un periodo  congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni. Risulta dall’art.  7, nn. 3 e 4, di detta direttiva che solo in circostanze particolari,  per esempio se sussiste rischio di fuga, gli Stati membri possono, da un  lato, imporre al destinatario di una decisione di rimpatrio l’obbligo  di presentarsi periodicamente alle autorità, di prestare una garanzia  finanziaria adeguata, di consegnare i documenti o di dimorare in un  determinato luogo oppure, dall’altro, concedere un termine per la  partenza volontaria inferiore a sette giorni o addirittura non accordare  alcun termine. In quest’ultima ipotesi, ma anche nel caso in cui  l’obbligo di rimpatrio non sia stato adempiuto entro il termine concesso  per la partenza volontaria, risulta dall’art. 8, nn. 1 e 4, della direttiva 2008/115 che, al fine di assicurare l’efficacia delle procedure di rimpatrio,  tali disposizioni impongono allo Stato membro, che ha adottato una  decisione di rimpatrio nei confronti di un cittadino di un paese terzo  il cui soggiorno sia irregolare, l’obbligo di procedere  all’allontanamento, prendendo tutte le misure necessarie, comprese,  all’occorrenza, misure coercitive, in maniera proporzionata e nel  rispetto, in particolare, dei diritti fondamentali.

Emerge da  quanto precede che la successione delle fasi della procedura di  rimpatrio stabilita dalla direttiva 2008/115 corrisponde ad una  gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione  di rimpatrio, gradazione che va dalla misura meno restrittiva per la  libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua  partenza volontaria – alla misura che maggiormente limita la sua libertà  – il trattenimento in un apposito centro –, fermo restando in tutte le  fasi di detta procedura l’obbligo di osservare il principio di  proporzionalità (v. Corte Giust. UE, sez. I, sentenza 28 aprile 2011).

Elemento  costitutivo del diritto comune minimo è, quindi e in primis, la  concessione di un termine per la partenza volontaria che non sia  inferiore a sette giorni, salvo riduzione del tempus di allontanamento  spontaneo, mediante motivazione specifica secondo le indicazioni  tassative della direttiva (es. pericolo di fuga). Giova ricordare che la  motivazione non può essere apparente: non è valida se ricalca il testo  normativo (cd. motivazione in astratto) dovendo introdurre specifici  elementi del fatto sottoposto a valutazione (motivazione in concreto).

Ebbene,  nella sua sentenza già citata, la Corte di Giustizia rileva che “mentre  detta direttiva prescrive la concessione di un termine per la partenza  volontaria, compreso tra i sette e i trenta giorni, il decreto  legislativo n. 286/1998

”.

Secondo  la difesa erariale, le norme istitutive dell’obbligo di consentire  l’allontanamento spontaneo, con un termine minimo di sette giorni, non  sarebbero self-executing: ma trattasi di un rilievo smentito dalla  sentenza della CGE che, invece, le pone espressamente a base delle  proprie conclusioni valorizzandone la specificità e concretezza. Sempre  secondo la difesa di Stato, nel caso di specie vi sarebbe stato comunque  il pericolo di fuga: ma due elementi smentiscono l’assunto. In primis, è  fortemente dubitabile che un padre che richiede il ricongiungimento al  figlio dimorante in Italia, lasci il territorio in contrasto con la  volontà espressa ufficialmente nelle forme del ricorso presentato al  Tribunale per i Minorenni; in secundis, la motivazione prefettizia è in  “negativo” (il ricorrente non ha dimostrato) ma così si contravviene  all’obbligo di motivazione in positivo, spettando all’Organo che espelle  di indicare le ragioni per cui a tale adempimento si procede.

Il  provvedimento impugnato, nei contenuti, espressamente, riconosce di non  avere concesso un termine al ricorrente per la partenza volontaria, in  violazione dell’art. 7 n. 1 della Direttiva 2008/115/CE, che contrasta  con l’istituto dell’espulsione amministrativa, disciplinato dall’art. 13 TU,  nella parte in cui non prescrive la concessione di un termine per la  partenza volontaria, compreso tra i sette e i trenta giorni. Il  provvedimento, inoltre, per quanto rilevato, difetta di valida  motivazione sulla presenza di un eventuale eccezione sorretta da idonea  ratio derogandi.

Accertato il contrasto tra la norma applicata  dall’Autorità amministrativa e la norma self-executing della direttiva,  occorre soffermasi sulle conseguenze che ne conseguono. Le Alte Corti  italiane hanno già avuto modo di pronunciarsi in merito agli effetti  della sentenza della Corte di Giustizia sul tessuto legislativo interno.  Il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con la sentenza 10 maggio 2011 n. 8,  ha tratto, quale conseguenza della decisione del Collegio di  Lussemburgo, l’obbligo di disapplicazione della normativa interna dove  contrastante con il diktat europeo (nel caso di specie, l’art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998). Stesse conclusioni sono state rassegnate dalla  Suprema Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. I, sentenza 11 maggio 2011  n. 18586).

Nel caso in esame, quindi: a monte, va disapplicato l’art. 13 d.lgs 286/1998, poiché in contrasto con l’art. 7, n. 1, della direttiva 2008/115 e a valle, va dichiarata la illegittimità del provvedimento  amministrativo che ha fatto applicazione della norma euro-incompatibile.  Quest’ultima conclusione si impone per garantire l’effettività del  comando comunitario e si allinea alle decisioni dei giudici  amministrativi al cospetto di provvedimenti applicativi di norme  dichiarate nelle more incostituzionali: come noto, infatti, secondo  l’orientamento prevalente (2), l’atto della P.A. diviene illegittimo  dove venga espunta dall’ordinamento la norma dante causa del potere  della pubblica amministrazione o la norma che quel potere condizionava  (nel senso di costituirne un elemento indispensabile). Quanto vale anche  per le norme contrastanti con il diritto UE, posto che la  disapplicazione, pur lasciando in vita la norma incompatibile, ha, nel  caso concreto, gli stessi effetti della disposizione incostituzionale:  in ambo i casi, il giudice non può applicare la legge caducata.

Sentito il ricorrente e lette le difese

per  contrasto con l’art. 7 n. 1 della Direttiva 2008/115/CE, l’espulsione  amministrativa disciplinata dall’art. 13 d.lgs. 286/1998, nella parte in  cui non prescrive la concessione di un termine per la partenza  volontaria, compreso tra i sette e i trenta giorni. Per l’effetto,

immediatamente  il provvedimento impugnato, decreto della Prefettura di Varese del 3  marzo 2011 n. 150/2011 e, conseguentemente, il decreto della Questura  della Provincia di Varese, n. 150/2011, adottato il 3 marzo 2011.
da ultimo, Tar Puglia, Lecce, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 355 in Giur. Merito, 2011, 5
Ordina all’amministrazione di eseguire il decreto, che viene munito di efficacia esecutiva immediata.

Decreto letto in udienza

VARESE LÌ 30 MAGGIO 2011

2 V. da ultimo, Tar Puglia, Lecce, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 355 in Giur. Merito, 2011, 5