Ordinanza del 3 settembre 2012 Tribunale di Siena

Il cittadino extracomunitario non vedente ha diritto a partecipare alle  selezioni per il reclutamento di personale disabile nelle P.A. Accolto  il ricorso anti-discriminazione presentato da un cittadino ruandese  contro il Centro per l’Impiego di Brindisi

il giudice, in funzione di giudice del lavoro;
sciogliendo la riserva espressa all’udienza 3/8/2012, nel procedimento n. 225/2012 rgl;
rileva  ed osserva, nell’ambito ed ai limitati fini ed effetti della cognizione  sommaria ex artt. 4 d.lgs. 2003/n. 215, 44 d.lgs. 1998/n. 286, 702-bis  cpc;

***** (cittadino ruandese), a mezzo di ricorso depositato il  20/3/2012, ha chiesto nelle forme predette contro il Ministero  dell'Economia e delle Finanze e la provincia di Brindisi tutela  antidiscriminatoria.

Iscritto all'Albo Professionale nazionale  dei privi di vista abilitati alla funzione di centralinista telefonico  con decorrenza 4/4/2011 (doc. 3 ric.) ed all'elenco dei Centralinisti  telefonici non vedenti della Provincia di Brindisi, il ricorrente veniva  contattato dall'Amministrazione provinciale di Brindisi - Centro per  l'Impiego - ufficio reclutamento disabili, in quanto primo in  graduatoria, per essere adibito a mansioni di centralinista telefonico  da inquadrare nel ruolo unico del personale del Ministero dell'Economia e  delle Finanze presso la ragioneria territoriale dello Stato di  Brindisi, come da avviso relativo all'assunzione di 18 unità di  personale non vedente pubblicato nella G.U. serie speciale n. 74 del  16/9/2011.

*****, stante il mancato possesso della cittadinanza  italiana, veniva sopravanzato per scorrimento da Maria Mero, posta nella  successiva posizione utile in graduatoria (doc. 8 conv.), per decisione  del Servizio Politiche Attive del Lavoro e Formazione Professionale  della Provincia di Brindisi, che aveva precedentemente chiesto  chiarimenti al Ministero dell'Economia e delle Finanze da cui aveva  ottenuto risposta con nota del 07/12/2011, prot. n. 168701 (doc. 7  conv.).

Il ricorrente deduceva l'illiceità discriminatoria del  mancato avviamento al lavoro da parte del Ministero dell'Economia e  delle Finanze esercitando azione ex art. 44, co. 5, d. lgs. 1998/n. 286  al fine di ordinare alle Amministrazioni resistenti la cessazione del  comportamento pregiudizievole e conseguentemente l'avviamento al lavoro  per il posto di centralinista telefonico presso la Ragioneria  territoriale dello Stato di Brindisi.

All’udienza 23/5/2012, il  giudice, rilevata la mancata costituzione della Provincia di Brindisi e  la mancata osservanza del termine a difesa previsto dall'art. 702-bis  cpc, rinnovava la notificazione nel rispetto del termine a difesa  previsto dalla disposizione e fissava nuova udienza di comparizione.

All'udienza  3/8/2012, accertata la regolare notificazione alla Provincia di  Brindisi, il giudice invitava le parti alla discussione.
Il Ministero  convenuto eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva,  richiamandosi alla documentazione prodotta. Parte ricorrente insisteva  nella propria domanda nei
confronti di entrambe le Amministrazioni convenute.
Esaurita la discussione orale e raccolte le conclusioni delle parti, il giudice si riservava.

§ 1. Natura del procedimento ex art. 44 d.lgs. 1998/n.286.

Su  di essa, ricordiamo l’originario intervento delle Sezioni Unite, con  sent. 2008/n. 6172 (Pres. V. Carbone, est. A. De Matteis), per mera  completezza documentaria:

“(…) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il  dott. ***** è un medico chirurgo, cittadino albanese, residente  regolarmente in Italia. La sua domanda di partecipazione al concorso  pubblico per l'assunzione a tempo indeterminato di 6 dirigenti medici in  cardiologia, indetto nel 2004 dall'Azienda Ospedaliera Universitaria  Careggi di Firenze, è stato respinto per difetto del requisito della  cittadinanza italiana.

Il ***** ha proposto ricorso al Tribunale  di Pistoia, depositato il 13 gennaio 2005, ex artt. 43 e 44 D.Lgs. 25  luglio 1998, n. 286, affermando di esser stato ingiustificatamente  discriminato e chiedendo di essere ammesso al pubblico concorso.

Il  giudice adito, rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione del  giudice ordinario, in favore di quello amministrativo, proposta dalla  Asl, ha accolto in parte il ricorso, disponendo l'ammissione del Memisha  al concorso e rigettando nel merito la domanda di risarcimento danni.

La  Corte d'appello di Firenze, adita dalla Asl in sede di reclamo  (previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, comma 6), con  decreto 30 settembre - 31 dicembre 2005, riaffermata la giurisdizione  del giudice ordinario, ha rigettato il reclamo.

Quanto alla  giurisdizione, ha rilevato che il ricorso del Memisha era stato proposto  ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, il quale  attribuisce al tribunale ordinario la competenza a decidere sull'azione  diretta a rimuovere gli effetti della discriminazione per motivi  razziali, etnici, o religiosi, determinata dal comportamento di un  privato o di una pubblica amministrazione.

Nel merito, dopo  un'amplissima disamina delle fonti normative internazionali e interne  sull'obbligo di parità di trattamento dei lavoratori extracomunitari, ha  esaminato il D.Lgs. 10 dicembre 1997, n. 483, art. 1 (Regolamento  recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del  servizio sanitario nazionale), il quale consente che partecipino ai  concorsi coloro che possiedono i requisiti generali della cittadinanza  italiana o della cittadinanza di uno dei paesi dell'Unione Europea. Ha  dichiarato tale norma inapplicabile nella presente fattispecie, nella  parte in cui pone una disparità di trattamento tra le due categorie di  stranieri - cittadini comunitari ed extracomunitari - perché in  contrasto con la L. 10 aprile 1981, n. 158, attuativa della convenzione  Oil 75 - 143, da considerarsi norma di rango superiore. Avverso tale  decreto ha proposto ricorso per Cassazione l'Azienda ospedaliera  universitaria Careggi, con due motivi, il primo attinente alla  giurisdizione, il secondo al merito.

Il dott. ***** resiste con controricorso

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Si  deve preliminarmente esaminare d'ufficio l'ammissibilità del presente  ricorso per Cassazione avverso un decreto di Corte d'appello emesso in  sede di reclamo in procedimento D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ex art.  44. Costituisce jus receptum che il ricorso straordinario per Cassazione  ai
sensi dell'articolo 111 Cost. è proponibile avverso provvedimenti  giurisdizionali emessi in forma di ordinanza o di decreto solo quando  essi siano definitivi ed abbiano carattere decisorio, cioè siano in  grado di incidere con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di  natura sostanziale (ex plurimis Cass. Sez. un. 8 marzo 2006 n. 4915;  Sez. Un. 15 luglio 2003 n. 11026).
Ricorrono tali elementi quando  l'ordinanza o il decreto siano emessi a conclusione di un procedimento  contenzioso, anche se con rito camerale; incidano su diritti soggettivi;  ed il provvedimento non sia opponibile o diversamente impugnabile.

La  decisione sull'ammissibilità del presente ricorso dipende perciò dalla  qualificazione del procedimento D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ex art.  44, come cautelare bifasico, nel quale l'ordinanza sarebbe sottoposta a  verifica nel giudizio di merito; o come procedimento monofasico  abbreviato di tutela piena, nel quale caso il decreto della Corte  d'Appello sarebbe costituirebbe la verifica di secondo grado, conclusiva  del procedimento, non diversamente impugnabile. In questo secondo caso,  il ricorso del Menisha non potrebbe
neppure essere convertito in  regolamento preventivo di giurisdizione, inammissibile nella fase tra  l'emissione del provvedimento cautelare e l'eventuale inizio della causa  di merito (ex plurimis Cass. 8 giugno 2007 n. 13396, Cass. 25 maggio  2007 n. 12252).

La L. 6 marzo 1998, n.40, art. 42, ripreso dal  D.Lgs. 25 luglio 1998, n.286, art. 44 (Testo unico delle disposizioni  concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione  dello straniero), intitolato "Azione civile contro la discriminazione",  dispone:

"1. Quando il comportamento di un privato o della  pubblica amministrazione produce una discriminazione per motivi  razziali, etnici, nazionali o religiosi, il giudice può, su istanza di  parte, ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e  adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a  rimuovere gli effetti della discriminazione.

2. La domanda si  propone con ricorso depositato, anche personalmente dalla parte, nella  cancelleria del pretore del luogo di domicilio dell'istante.

3.  Il pretore, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al  contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di  istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del  provvedimento richiesto". Il comma 5 dispone che nei casi di urgenza il  giudice provvede con decreto motivato, assunte sommarie informazioni; il  comma 6 prevede il reclamo avanti alla Corte d'Appello; il comma 7:  "Con la decisione che definisce il giudizio il giudice può altresì  condannare il convenuto al risarcimento del danno, anche non  patrimoniale".

Sulla natura del procedimento in questione la dottrina dominante è per il carattere cautelare.
In  favore di questa tesi sono spesi i seguenti argomenti: sul piano  lessicale il procedimento disciplinato dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n.  286, art. 44, commi 2 e 5 ripete la formulazione dell'art. 669 septies  c.p.c., che detta la disciplina del procedimento cautelare uniforme; il  D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, comma 7, nel disporre che il  giudice, con la decisione che definisce il giudizio, può altresì  condannare il convenuto al risarcimento del danno anche non  patrimoniale, prefigurerebbe chiaramente un giudizio di merito.
Una  dottrina minoritaria ritiene che gli elementi testuali configurino un  procedimento monofasico: il D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, non  riproduce ne' rinvia all'articolo 669 octies c.p.c., che, nel  disciplinare il passaggio al giudizio di merito, costituisce la norma  cardine per configurare il procedimento previsto dall'art. 669 bis  c.p.c. e segg. come rigidamente strumentale al giudizio di merito a  cognizione piena, e quindi sommario e cautelare;
la previsione del  D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, comma 7 non avrebbe senso se  riferita al giudizio di merito, che implica di per sè la possibilità  della condanna al risarcimento del danno; al contrario, essa,  consentendo una pronuncia sul risarcimento del danno, configurerebbe il  procedimento come a forma semplificata, ma non cautelare.
Un terzo  orientamento, pur rilevando la mancanza, nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n.  286, art. 44, di una norma sul passaggio alla fase di merito, solleva  dubbi sulla legittimità costituzionale di un modello a struttura  monofasica, in relazione al principio del giusto processo, di cui  all'art. 111 Cost., e sollecita questa Corte ad intervenire  nomofilatticamente sulla questione, dettando una interpretazione  costituzionalmente orientata.
Si deve collocare storicamente e dommaticamente il procedimento in esame.
Il  precedente remoto è costituito dall'art. 700 c.p.c., che ha introdotto  nel codice di procedura del 1942 una tutela cautelare atipica diretta a  neutralizzare i danni che possano derivare all'attore della durata del  processo a cognizione piena. Il rimedio cautelare viene definito perciò  per il suo carattere sommario e necessariamente strumentale al processo a  cognizione ordinaria. La L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 15, apre la  stagione delle misure volte a contrastare la discriminazione sindacale e  politica. Leggi successive hanno integrato, sul piano sostanziale, cori  il sistema della novella, questa norma base con ulteriori previsioni  antidiscriminatorie: la L. 9 dicembre 1977, n. 903, art. 13, integra  l'art. 15, comma 2, cit. con la discriminazione religiosa, razziale, di  lingua o di sesso, e il D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 216, art. 4, con quelle  basate su handicap, di età, sull'orientamento sessuale o sulle  convinzioni personali.
Sul piano processuale, le azioni previste  dalla L. n. 300 del 1970, art. 16, comma 2, dalla L. n. 907 del 1977,  art. 15, e dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 28, in favore delle  organizzazioni sindacali contro i comportamenti antisindacali, si  ispirano ad un modello fondamentale comune, sia dal punto di vista  strutturale, sia da quello lessicale:
domanda, anche personale, dell'interessato;
competenza  del giudice ordinario, individuato, dopo la esperienza positiva della  L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 6, u.c., nel pretore, quale giudice  periferico prossimo al domicilio dell'istante (ora Tribunale ordinario);
convocazione  urgente delle parti in tempi strettissimi, decreto immediatamente  esecutivo, possibilità di opposizione avanti allo stesso giudice  monocratico, con il che si apre un giudizio a cognizione piena  attraverso i normali tre gradi.

Il D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286,  art. 44, in esame introduce un diverso modello – precisano le Sezioni  Unite - che sarà poi seguito dal D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 216, art. 4, e  dalla L. 1 marzo 2006, n. 67, art. 3, per le discriminazioni verso i  disabili in qualsiasi ambito dell'esistenza, nonché del D.Lgs. 6  novembre 2007, n. 196, art. 1, il quale, nel disciplinare la parità di  trattamento tra uomini e donne nell'accesso ai beni e servizi e loro  fornitura, ha previsto un procedimento con analoga struttura. Esso  abbandona la possibilità dell'opposizione avanti al medesimo giudice  monocratico e di una pronta sentenza di merito, con i successivi due  gradi; e, seguendo il modello del procedimento cautelare uniforme, nel  frattempo introdotto nel nostro ordinamento dalla L. 26 novembre 1990,  n. 353, art. 74 (con effetto dal 1993), ammette il reclamo ad un giudice  collegiale.
procedimento introdotto dall'art. 44 in esame, e seguito  dalle leggi successive che ad esso rinviano, si evinca dai seguenti  prevalenti elementi testuali, interpretati nel quadro ordinamentale  generale:

1.1 D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, commi 3, 4 e  5 riproducono pedissequamente l'art. 669 sexies c.p.c., sul  procedimento cautelare uniforme; in particolare il comma 5 ripete la  distinzione dell'art. 669 sexies c.p.c., comma 2, tra decreto motivato,  in caso di urgenza, sulla base di sommarie informazioni, ed ordinanza  sulla base degli atti di istruzione indispensabili; tale struttura  conforme preclude la possibilità di considerare l'ordinanza di cui al  D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44, comma 3, in quanto assicura le  esigenze costituzionali di parità di difesa con il rispetto del  contraddittorio e la pienezza dell'istruttoria con l'assunzione delle  prove indispensabili, come l'atto conclusivo di un procedimento a  cognizione piena, anche se abbreviata, proprio perché le stesse garanzie  sono proprie del procedimento cautelare uniforme;

2. il comma 6  ammette, contro i provvedimenti del giudice adito, il reclamo al giudice  superiore, rimedio tipico contro i provvedimenti cautelari, alternativo  all'appello; il passaggio operato dal legislatore dal modello  precedente, basato sull'opposizione al medesimo giudice, al reclamo al  giudice superiore, si spiega proprio con l'ingresso nel nostro  ordinamento del processo cautelare uniforme;

3. il comma 8  prevede che "chiunque elude l'esecuzione di provvedimenti del pretore di  cui ai commi 4 e 5, e dei provvedimenti del Tribunale di cui al comma  6, è punito ai sensi dell'art. 388 c.p., comma 1".
Così disponendo,  il comma 8 adotta non la formulazione dell'art. 388 c.p.c., comma 1,  relativo a chi si sottrae agli obblighi civili nascenti da una sentenza  di condanna, ma quella del comma 2, relativo a chi elude l'esecuzione di  un provvedimento del giudice civile (omissis) che prescriva misure  cautelari. Il riferimento che l'art. 44 fa all'art. 388 c.p.c., comma 1 è  quoad poenam, determinata solo nel primo comma. Con tale formulazione  lessicale, il comma 8 presuppone la natura cautelare del provvedimento  in esame.

4. Il D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2, comma 3, lett.  e bis), nn. 2 e 3, convertito, con modificazioni, nella L. 14 maggio  2005, n. 80, ha introdotto all'art. 669 octies c.p.c., un comma 6, che  abroga, a partire dal 1 marzo 2006, limitatamente alle misure cautelari  anticipatorie, quale quella in esame, l'onere, contenuto nei primi due  commi dello stesso art. 669 c.p.c., comma 8, di iniziare l'azione di  merito entro un termine perentorio, pena la perdita di efficacia del  provvedimento cautelare, ed abroga corrispondentemente l'art.669 c.p.c.,  comma 9, per il quale il mancato inizio dell'azione di merito  comportava appunto l'inefficacia del provvedimento cautelare. Tale  radicale innovazione raccoglie i suggerimenti della dottrina, per  evidenti intenti deflattivi, e si sostanzia nel rendere facoltativo  l'inizio dei giudizio di merito per le misure cautelari anticipatorie  ("idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito"); essa  comporta la stabilizzazione dell'" efficacia del provvedimento  cautelare, non seguito dalla fase di merito.
Tale innovazione, che  avvicina il procedimento cautelare ad uno a cognizione piena eventuale e  successiva, attenua il suo carattere strumentale necessario rispetto al  giudizio di merito, e depotenzia così l'argomento tratto dalla mancata  previsione nell'art. 44 in esame di una norma sul passaggio alla fase di  merito.
Gli argomenti testuali riferiti vanno inseriti nel quadro  ordinamentale che esige, come sottolineato con forza dalla dottrina, che  qualsiasi diritto, anche se oggetto di tutela sommaria o cautelare,  possa poi formare, su iniziativa, non più obbligatoria, della parte,  oggetto di cognizione piena da parte di un giudice; e sottolinea altresì  l'esigenza di una concentrazione e semplificazione, e non dispersione o  proliferazione, dei modelli processuali di tutela. Una volta acquisito  il carattere cautelare del procedimento in esame, scatta l'applicazione  dell'art. 669 c.p.c., comma 14, secondo cui le norme sul procedimento  cautelare uniforme si applicano, in quanto compatibili, agli altri  provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali. Trovava così  applicazione diretta (non analogica), al tempo dei fatti, l'art. 669  c.p.c., comma 8, comma 1, che imponeva al giudice di fissare, con  l'ordinanza di accoglimento del ricorso cautelare, un termine perentorio  per l'inizio della causa di merito, ed il comma 2, per cui in difetto  di fissazione del termine della causa di merito doveva essere iniziata  nel termine perentorio di sessanta giorni.
Alla luce di tale  conclusione possono essere risolti altri elementi testuali problematici o  contraddittori, quali la mancanza di un rinvio all'art. 669 c.p.c,  comma 8, sull'inizio della fase di merito, che come abbiamo visto non  costituisce più elemento caratterizzante del procedimento cautelare, o  la qualificazione, contenuta nel comma 10, come sentenza del  provvedimento che decide sul ricorso collettivo, in contrasto con la  qualificazione del comma 5 come ordinanza. Quanto alla previsione  dell'art. 7, si deve notare, da una parte, sul (problematico) piano  lessicale, che la espressione "decisione che definisce il giudizio" è  identica a quella usata dall'art. 279 c.p.c. per definire la conclusione  del giudizio di merito; dall'altra, che tale previsione, acquista  significato solo se intesa come facoltà aggiuntiva dei giudice cautelare  di condannare la parte al risarcimento del danno patrimoniale,  biologico e morale, così ottenendosi un rafforzamento ed anticipazione  della tutela antidiscriminatoria, secondo l'intenzione del legislatore.  La previsione del comma 7 sarebbe viceversa pleonastica se riferita alla  sentenza che definisce il giudizio di merito, cui già appartiene tale  potere.
Costituendo il decreto della Corte d'Appello ex art. 44 in  esame, sia secondo la disciplina del tempo, sia secondo quella attuale,  provvedimento sottoponibile a verifica in sede di merito, la relativa  fattispecie differisce dagli altri provvedimenti camerali per i quali  questa Corte ha ritenuto ammissibile il ricorso per Cassazione ex art.  111 Cost. (ad es. decreto, pronunciato in Camera di consiglio ai sensi  degli artt. 739 e 742 bis c.p.c., con il quale la Corte d'appello decide  in ordine alla domanda di autorizzazione ad entrare o a permanere  temporaneamente sul territorio nazionale, proposta, in deroga alle  disposizioni generali sull'immigrazione, dal cittadino di uno Stato non  appartenente all'Unione europea, per gravi motivi connessi con lo  sviluppo psico-fisico di un familiare minorenne, ai sensi del D.Lgs. n.  286 del 1998, art.31, comma 3, qui in esame (Cass. Sez. 1^, 11 gennaio  2006 n. 396; Cass. Sez. un. 16 ottobre 2006 n. 22216; Cass. 15 gennaio  2007 n. 747); il decreto della Corte d'appello emanato in sede di  reclamo, in Camera di consiglio, avverso il provvedimento di radiazione  dal ruolo nazionale dei periti assicurativi (Cass. Sez. un. 6 febbraio  2006 n. 2447); il provvedimento di liquidazione di onorari di avvocato,  il quale, ai sensi della L. 13 giugno 1942, n. 794, artt. 29 e 30 è  emesso a seguito di procedimento in Camera di consiglio, con ordinanza  non impugnabile (ex plurimis Cass. 7 febbraio 2007 n. 2623; Cass. 11  maggio 2006 n. 10939); il provvedimento del giudice che abbia deciso  sull'opposizione proposta dal custode contro il decreto di liquidazione  delle spese emesso dal magistrato che procede al giudizio nell'ambito  del quale è stato disposto il sequestro (Cass. Sez. un. 13 luglio 2005  n. 14696); nonché (non senza contrasti), il decreto pronunciato dalla  Corte d'appello in sede di reclamo avverso il provvedimento del  tribunale in materia di modifica delle condizioni della separazione dei  coniugi concernenti il mantenimento dei figli (Cass. 4 febbraio 2005 n.  2348; Cass. 30 dicembre 2004 n. 24265).
Si deve a questo punto  esaminare la questione se la mancanza, nel procedimento cautelare, del  passaggio obbligatorio alla fase di merito, e la conseguente  stabilizzazione dell'efficacia del provvedimento cautelare  anticipatorio, non renda ammissibile il ricorso per Cassazione ex art.  111 Cost. o il regolamento preventivo di giurisdizione.
La questione è  stata esaminata di recente da queste Sezioni Unite con riferimento alla  previsione dell'art. 669 c.p.c., comma 8, comma 6, sopra riferita. La  Corte (Cass. Sez. un. 28 dicembre 2007 n. 27187), è pervenuta a  conclusione negativa sul rilievo che la novella affida ora alla facoltà  di ciascuna parte di iniziare la causa di merito, attenuando così, ma  non eliminando, il carattere strumentale del provvedimento cautelare.

Si deve conclusivamente formulare il seguente principio di diritto:
"Il  procedimento previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44 (Testo  unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e  norme sulla condizione dello straniero) costituisce un procedimento  cautelare, cui si applicano, in forza dell'art. 669 c.p.c., comma 14, le  norme sul procedimento cautelare uniforme previsto dal libro 4^, titolo  1^, capo 3^, c.p.c. in quanto compatibili;
in particolare si applica  l'art. 669 c.p.c., comma 8 sull'inizio della fase di merito. Ne deriva  che, non essendo l'ordinanza resa su ricorso o il decreto della Corte  d'Appello resa su reclamo provvedimento definitivo con carattere  decisorio, è inammissibile contro di essa il ricorso per Cassazione ex  art. 111 Cost., ne' questo può essere convertito in regolamento  preventivo di giurisdizione".

Si deve pertanto dichiarare il ricorso inammissibile. Le spese del presente giudizio sono compensate.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso inammissibile. Compensa le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 18 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2008”.

Per la conferma di questa natura giuridica dell’azione, v. ora Cass. SU, ord. 2011/n. 3670 (v. sotto nota 1).

§ 2. Giurisdizione in materia del giudice ordinario.

Confortati  anche dai dati giurisprudenziali, che indirettamente si ricavano dallo  svolgimento del processo della sent. 2008/n. 6172 delle Sezioni Unite  della Cassazione, sopra riportata, riteniamo sussistente in materia la  giurisdizione ordinaria.
Il ricorrente, infatti, ha fatto valere in  procedimento ex art. 4 d.lgs. 2003/n. 215 ed art. 44 d.lgs. 1998/n. 286  il diritto soggettivo a non essere discriminato nell'avviamento al  lavoro ex lege 1985/n. 113.
Trattasi di posizione giuridica che ha  natura di diritto soggettivo, correlato alla posizione passiva di  dovere, e non di potere (1), che si configura in capo  all'amministrazione laddove la legge, come nella specie, configura  situazioni eccezionali di assunzione obbligatoria, nelle quali inoltre  non può scorgersi alcuno dei tratti caratteristici della concorsualità,  cui, sola, l'art. 63, co. 4 d.lgs. 2001/n.165 fa discendere la deroga  all'ormai generale principio della giurisdizione del giudice ordinario  in tema di pubblico impiego.
La pretesa lavoristica di Jean Pierre  Ruhigisha non attiene alla “procedura concorsuale”, la quale si è  esaurita, ma alla mera esclusione dalla graduatoria, in sé non  contestata, non sussistendo pertanto il margine di residuale devoluzione  al giudice amministrativo ritagliato dall’art. 63, co. 3, d.lgs.  2001/n. 165.
In ogni caso, la specialità del rito ex art. 44, co. 2  T.U. immigrazione può essere ritenuta compatibile esclusivamente con la  giurisdizione del giudice ordinario (arg. ex Cass. SU 2011/n. 3670,  sopra riportata in nota 1).

§ 3. Competenza del giudice, in funzione di giudice del lavoro, e infondatezza della eccezione di incompetenza per territorio.

Letteralmente,  il procedimento ex art. 44 d.lgs. 1998/n. 286, anche quando la  discriminazione denunciata sia relativa alla materia lavoristica,  parrebbe devoluto al pretore, quindi al giudice unico di tribunale, con  sottrazione al rito speciale e alla competenza del giudice del lavoro.
Dissentiamo  da questa lettura, ritenendo che sistematicamente la discriminazione in  materia di controversia di lavoro, incluse le controversie concernenti  l’assunzione (cfr. art. 63,co. 1, d.lgs. 2001/n. 165), non possa  ragionevolmente essere sottratta al rito e alla competenza speciale.
La  posizione assunta ci pare inoltre più coerente con la ritenuta natura  cautelare del procedimento (affermata con chiarezza sin dall’intervento  delle Sezioni Unite, sent. 2008/n. 6172, sopra riportato), realizzando  il principio di tendenziale identità tra giudice della cautela e giudice  del merito ex art. 669- ter cpc, posto che certamente non può ritenersi  introdotta dall’art. 44 d.lgs. 1998/n. 286 una deroga alle ordinarie  regole di competenza per materia del giudice, in funzione di giudice del  lavoro, per la causa di merito.
Nè ha fondamento l'eccezione di incompetenza territoriale, in favore del Tribunale di Roma, sollevata dal Ministero convenuto.
Osserviamo  al riguardo, non essere necessario ricorrere ad una possibile  interpretazione estensiva dell'art. 413, co. 5 cpc, a mente della quale  la nozione di ufficio cui si fa riferimento nella norma sia atta a  ricomprendere in caso di controversia sulla assunzione anche quello del  luogo in cui il dipendente afferma il diritto ad essere assunto  (Brindisi, nella fattispecie), poiché in materia trova applicazione il  secondo comma dell'art. 44, d. lgs. n.286 del 1998, e come si evince da  un precedente conforme: “ai sensi dell'art. 44, n. 2 d. lgs. n. 286 del  1998 [l'azione civile contro la discriminazione razziale] si esercita  con ricorso depositato anche personalmente dalla parte nella cancelleria  del pretore (ora tribunale) del luogo di domicilio dell'istante […], è  sufficiente rilevare che vertendosi in tema di competenza territoriale  inderogabile ex art. 28 c.p.c., essa per costante giurisprudenza (Cass.  n. 13550/92 e 10123/00 ex plurimis), non può subire modifiche neppure  per ragioni di connessione” (Cass. ord. 19 maggio 2004/n. 9567).
Nella  specie, come desumibile dallo stato di famiglia (doc. 2 ric.), Jean  Pierre Ruhigisha risiede in Poggibonsi, nel circondario del Tribunale di  Siena, sussistendo pertanto la competenza territoriale del giudice  adito.

§ 4. “Legittimazione passiva”.

Il Ministero  dell'Economia e delle Finanze ha eccepito la propria carenza di  “legittimazione passiva”, meglio, di titolarità passiva del rapporto.
A  tal proposito occorre rilevare, che la statuizione domandata in  ricorso, in caso di accoglimento, è astrattamente suscettibile di far  conseguire al ricorrente il bene della vita cui mira la sua domanda nel  solo caso in cui essa sia opponibile all'Amministrazione statale che,  nella prospettazione del lavoratore, dovrà assumere la veste di datrice  di lavoro, presso la Ragioneria Territoriale di Brindisi.
Da tanto  discende la “legittimazione passiva”, titolarità passiva del rapporto  del Ministero resistente, nei cui confronti è stata chiesta la  costituzione del rapporto di lavoro e non certo nei confronti  dell’Aministrazione provinciale di Brindisi, Centro per l’Impiego.

§ 5. Merito. La ricostruzione di Cass. 2006/n. 24170.

Con  la sentenza in discorso la Sezione Lavoro della Cassazione (Pres. S.  Mattone, est. P. Picone), nell’affrontare per la prima volta la  questione dell’esistenza o meno di un diritto del lavoratore  extracomunitario all’accesso al lavoro pubblico, è pervenuta alla  conclusione negativa, ad esito di una compiuta ricostruzione della  normativa nazionale, comunitaria e internazionale applicabile,  interpretata alla luce degli interventi della Corte Costituzionale.
La riportiamo, ancora per completezza documentaria (inserendo passi in sottolineato e lievi variazioni di formato).


“(…) RITENUTO IN FATTO.
1.  È proposto ricorso, strutturato in quattro motivi, contro il  provvedimento sopra specificato, di accoglimento del reclamo avverso  l'ordinanza in data 22.2.2005 del Tribunale di Siena in composizione  monocratica - sezione distaccata di Poggibonsi. - Al ricorso resiste con  controricorso la Provincia di Siena.

2. La controversia  interessata dalla pronuncia del provvedimento impugnato ha ad oggetto la  domanda del sig. ***, cittadino albanese, di ritenere discriminatorio,  in quanto fondato sulla cittadinanza del richiedente, il rifiuto opposto  dall'Amministrazione provinciale di Siena - Servizio formazione e  lavoro - di procedere all'iscrizione nelle liste riservate ai disabili  per l'accesso anche al lavoro presso le pubbliche amministrazioni, ai  sensi della L. n. 68 del 1999.
È stata proposta, nella fattispecie,  azione civile contro la discriminazione, rimessa dalla L. 6 marzo 1998,  n. 40, art. 42, e approvato con T.U. D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art.  44, alla competenza del tribunale in composizione monocratica del luogo  del domicilio dell'istante, il quale pronunzia con ordinanza  reclamabile al tribunale in composizione collegiale nei termini di cui  all'art. 739 c.p.c., comma 2, secondo la disciplina del procedimento  speciale in camera di consiglio.

3. L'ordinanza reclamata aveva  disposto che l'amministrazione dovesse procedere all'esame della domanda  di iscrizione, prescindendo dal requisito
della cittadinanza, sul  rilievo che la tutela degli aspiranti al collocamento obbligatorio  prescinde dal detto requisito, dovendo equipararsi la condizione dello  straniero disabile a quella dei cittadini.

4. Il reclamo  dell'amministrazione è stato accolto con il richiamo del fondamento  costituzionale del requisito della cittadinanza per l'accesso al lavoro  pubblico, derogato in parte, sulla base di previsione della stessa  Costituzione, soltanto per i cittadini dell'Unione europea; ed ancora  sul rilievo che il principio di parità di tutela dei disabili, ai fini  del collocamento obbligatorio, non implica l'eliminazione dei requisiti  richiesti per l'accesso al lavoro pubblico, siccome la parificazione  dello straniero al cittadino in materia di lavoro non ha implicitamente  abrogato la normativa specifica sul lavoro alle dipendenze di pubbliche  amministrazioni, avendo la L. n. 189 del 2002 introdotto soltanto una  deroga specifica, in relazione ad ipotesi particolari.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. In estrema sintesi, il ricorrente sostiene:
che  la L. n. 482 del 1968 (poi sostituita dalla L. n. 68 del 1999) non  condiziona la tutela dei disabili, ai fini dell'avviamento al lavoro, al  possesso della cittadinanza e la giurisprudenza costituzionale (Corte  Cost. 454/1998) ha sancito che il lavoratore straniero è equiparato a  quello italiano (primo motivo);

che le norme della Costituzione  (art. 2, 10, 38 e 51), nel garantire i diritti fondamentali e il  rispetto degli impegni internazionali dello Stato, impongono di  interpretare la legislazione ordinaria nel senso che lo straniero può  essere escluso dall'accesso soltanto in relazione a particolari impieghi  pubblici e con l'intermediazione del legislatore (secondo motivo);

che,  se sono ammissibili deroghe all'art. 51 Cost. (introdotte dalla L. n.  189 del 2002, in tema di assunzione di cittadini extracomunitari come  infermieri professionali nel servizio sanitario nazionale), non appare  giustificata l'interpretazione restrittiva del D.Lgs. 25 luglio 1998, n.  286, art. 41 e della convenzione Oil n. 143 del 1975 (terzo motivo);

che  il provvedimento impugnato ha violato il D.Lgs. n. 286 del 1998, artt.  2, 41 e 44, siccome il principio di parità dei lavoratori e la  repressione di qualsiasi comportamento discriminatorio hanno determinato  l'abrogazione implicita delle disposizioni (D.P.R. n. 487 del 1994) che  escludono lo straniero extracomunitario dall'accesso al lavoro pubblico  (quarto motivo).

2. I quattro motivi di ricorso contengono  altrettante argomentazioni svolte a sostegno della tesi (in via logica,  pregiudiziale ed assorbente) che il requisito della cittadinanza  italiana per gli impiegati pubblici deve ritenersi abrogato, fatta  eccezione per gli impieghi costituiti per lo svolgimento di funzioni  pubbliche essenziali, nonché della tesi (subordinata) che il requisito  in questione non opera nella materia della speciale tutela garantita ai  disabili.
Vanno perciò esaminati unitariamente, seguendo l'indicato ordine logico degli argomenti.

3.  La tesi logicamente principale è destituita di fondamento giuridico,  siccome il diritto positivo esprime sicuramente la regola secondo cui la  cittadinanza italiana costituisce requisito per l'accesso al lavoro  pubblico in tutte le sue forme, con salvezza delle eccezioni previste  dalla legge, regola non sospettabile di illegittimità costituzionale.

3.1.  Nell'ordinamento giuridico nazionale, solo in tempi relativamente  recenti ha trovato regolamentazione il fenomeno dell'immigrazione  extracomunitaria. A questa regolamentazione il legislatore è pervenuto  innanzitutto recependo principi e regole provenienti dalle fonti  sovranazionali (dato che lo Stato italiano ha recepito nella pratica  tutte le norme internazionali in materia di diritti dell'uomo), in modo  da offrire al cittadino straniero non comunitario una protezione da  alcuni ritenuta maggiore di quella offerta dalla stessa Costituzione, la  quale si limita ad affermare che "la condizione giuridica dello  straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei  trattati internazionali" (art. 10 Cost., comma 2).
La materia,  quindi, aveva trovato una sua prima regolamentazione già con la ratifica  della Convenzione OIL n. 143 sulla tutela dei lavoratori migranti del  24 giugno 1975 (ratificata dall'Italia con la L. 10 aprile 1981, n.  158).
Il primo atto di regolazione organica è, tuttavia, costituito  dalla L. 30 dicembre 1986, n. 943, in materia di collocamento e di  trattamento dei lavoratori extracomunitari immigrati, che, in attuazione  della convenzione n. 143 (peraltro già vigente sulla base della legge  di ratifica sopra menzionata), all'art. 1 esplicitamente afferma che la  Repubblica, in attuazione della convenzione, "garantisce a tutti i  lavoratori extracomunitari legalmente residenti nel suo territorio e  alle loro famiglie parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti  rispetto al lavoratori italiani". Oltre la parità di trattamento, la  stessa norma garantisce ai lavoratori extracomunitari altre importanti  garanzie, quali l'accesso ai servizi sociali, alla scuola e  all'abitazione.
Il complesso normativo derivato da questa legge e da  altre successive fonti destinate a regolare singoli aspetti, ha trovato  una sua razionalizzazione con la L. 6 marzo 1998, n. 40, recante la  disciplina dell'immigrazione e le norme sulla condizione dello  straniero. Questa legge ha, tra l'altro, promosso un'opera di  coordinamento normativo, prevedendo l'emanazione di un testo unico delle  disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e la  condizione dello straniero, ora contenuto nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n.  286. La normativa del testo unico, per espressa disposizione (art. 1),  non si applica ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea,  salvo che dalla stessa non derivino disposizioni più favorevoli.
Il  D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 2 recepisce il contenuto della L. n. 943  del 1986, citato art. 1 e garantisce allo straniero comunque presente  sul territorio nazionale (quindi anche a coloro che siano giunti  clandestinamente) il godimento dei diritti fondamentali della persona  previsti dal diritto interno, dalle convenzioni internazionali e dai  principi internazionali (comma 1).
Coloro che soggiornano  regolarmente godono inoltre: a) dei diritti in materia civile attribuiti  al cittadino italiano (comma 2: capacità giuridica, diritto al nome,  diritto di proprietà, ecc.); b) della parità di trattamento e della  piena eguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani, in  attuazione della Convenzione OIL n. 143 (comma 3); c) del diritto alla  partecipazione alla vita pubblica (quarto comma); d) della parità di  trattamento con il cittadino per la tutela giurisdizionale dei diritti e  degli interessi legittimi, nei rapporti con la P.A. e nell'accesso ai  pubblici servizi, nei limiti fissati dalle leggi ordinarie (comma 5).

Il  D.Lgs. n. 286 del 1998, Capo 4^ (recependo la L. n. 40 del 1998,  artt.41 e 42), sotto la rubrica "Disposizioni sull'integrazione sociale,  sulle discriminazioni e istituzione del fondo per le politiche  migratorie", dopo aver posto il principio di parità di trattamento ai  fini dell'assistenza sociale (art. 41) e previsto misure di integrazione  sociale (art. 42), all'art. 43 introduce il concetto di  "discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi",  per il quale "costituisce discriminazione ogni comportamento che,  direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione,  restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l'ascendenza o  l'origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e  che abbia lo scopo o l'effetto di distruggere o di compromettere il  riconoscimento, il godimento o l'esercizio, in condizioni di parità, dei  diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico,  economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita
pubblica".  L'articolo esemplifica alcune condotte che costituiscono atto di  discriminazione (comma 2, lett. a-b-c-d), in particolare assegnando  carattere discriminatorio al comportamento di "chiunque illegittimamente  imponga condizioni più svantaggiose o si rifiuti di fornire l'accesso  all'occupazione, all'alloggio, all'istruzione, alla formazione e ai  servizi sociali e socioassistenziali allo straniero regolarmente  soggiornante in Italia soltanto in ragione della sua condizione di  straniero".
Il successivo art. 44 prevede un apposito procedimento  giurisdizionale per tutelare il lavoratore extracomunitario contro il  comportamento discriminatorio (azione civile contro la discriminazione).  Di fronte al comportamento del privato o della P.A. a contenuto  discriminatorio per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, lo  straniero che da tale condotta riceva pregiudizio può rivolgersi al  giudice per chiedergli di ordinare la cessazione del comportamento  stesso e di adottare ogni provvedimento idoneo a rimuovere gli effetti  della discriminazione.

3.2. Come già osservato, l'accesso al  lavoro dei lavoratori extracomunitari trova la sua essenziale disciplina  nella L. n. 943 del 1986, la quale ha creato particolari strutture  amministrative per il collocamento (art. 3), nonché nella L. 6 marzo  1998, n. 40 e nel testo unico di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998.
La L. n. 943, ha delimitato il suo campo di applicazione al carattere subordinato del rapporto e alla sua natura privata.
L'art.  14, comma 4, della legge stabilisce, infatti, che "rimangono ferme le  disposizioni che prevedono il possesso della cittadinanza italiana per  lo svolgimento di determinate attività".
La disposizione in questione  è puntualmente ripresa dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 27, comma 3,  (“rimangono ferme le disposizioni che prevedono il possesso della  cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attività”).

3.3.  Risulta, quindi, superata la tesi secondo cui il principio di parità,  recato dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 2, doveva prevalere sulle  disposizioni, di rango regolamentare, del D.P.R. n. 497 del 1994,  disposizioni che, come constatato, sono state ormai "legificate".
Come  pure, erroneamente si era tentato di attribuire rilievo al D.L. n.416  del 1989, art. 9, comma 3 (convertito in L. n. 39 del 1990), secondo cui  i cittadini extracomunitari possono essere assunti dalle pubbliche  amministrazioni con le procedure della L. n. 56 del 1987, art. 16  (assunzione tramite ufficio di collocamento dei lavoratori in possesso  del titolo di studio equivalente alla scuola dell'obbligo italiana).  Difatti, detta norma non prevedeva requisiti ma solo modalità di accesso  all'impiego, ed è poi stata abrogata dalla L. n. 40 del 1998, art. 46  (abrogazione confermata dal D.Lgs.n. 286 del 1998, art. 47).

3.4.  Ad ulteriore conferma del dato di diritto positivo sopra evidenziato si  pone, del resto, proprio il testo unico approvato con D.Lgs. n. 286 del  1998.
Si è già detto dell'esplicita previsione dell'art. 27, comma  3. Inoltre, l'art. 26 liberalizza l'accesso al lavoro autonomo, ma a  condizione che l'esercizio di tali attività non sia riservato dalla  legge ai cittadini italiani o a cittadini di uno degli Stati membri  dell'UE. L'art. 37, poi, che consente l'iscrizione agli Ordini o Collegi  professionali o negli elenchi speciali agli stranieri regolarmente  soggiornanti in Italia in possesso dei titoli riconosciuti, sottolinea  esplicitamente che ciò avviene in deroga al requisito della  cittadinanza. Lo stesso art. 37 rinvia al regolamento di attuazione la  disciplina di particolari modalità per il rilascio delle autorizzazioni  al lavoro, dei visti di ingresso e dei permessi di soggiorno per lavoro  subordinato per

Nell'ambito dello stesso sistema  normativo si iscrivono le disposizioni del citato D.Lgs. n. 286 del  1998, come integrate dalla L. n. 189 del 2002, il cui art. 22, lettera  r-bis, ha aggiunto alle tipologie di lavoratori già previste la  categoria

Ne discende che la norma, in disparte la questione (irrilevante nella controversia) della sua conformità all'art. 51 Cost.,

4. In effetti, la tesi del ricorrente teorizza che  il diritto al lavoro, partecipando della natura dei diritti  fondamentali, deve essere goduto in eguale misura dal cittadino italiano  o comunitario e da quello straniero, giacché il principio di parità e  quello di non discriminazione è idoneo a superare la regolamentazione  specifica del diritto in questione nella parte in cui è ostativa  all'accesso dei lavoratori stranieri al rapporto di lavoro pubblico.

4.1.

.

4.2. Ed in effetti,

anche quello reso "contrattuale" dalla riforma attuata dalle norme ora  raccolte nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (che implica, al pari di  quello in regime di diritto pubblico, la possibilità del conferimento  della titolarità di funzioni pubbliche),

(in tema di tasso di specialità del lavoro pubblico, si veda, in particolare, C. Cost. 313/1996; 309/1997, 89/2003, 199/2003).

Ma, anche ad  accettare questa lettura riduttiva, sono le altre norme costituzionali  sopra richiamate ad offrire sufficiente copertura alla disciplina  ordinaria preclusiva dell'accesso al lavoro pubblico dei cittadini  extracomunitari nell'ambito di una scelta che qualifica speciale il  lavoro pubblico e lo assoggetta a regolamentazione particolare.

4.3. Deve altresì confutarsi

(v. Corte Cost. n. 120/1967 e n. 241/1974; vedi  anche, in tema di diritti fondamentali che vanno riconosciuti  indipendentemente dalla cittadinanza, C. cost. n. 432/2005).

.
Quanto alla  L. 10 aprile 1981, n. 158 - Ratifica ed esecuzione delle convenzioni  numeri 92, 133 e 143 dell'Organizzazione internazionale del lavoro -  nella parte in cui impegna a garantire allo straniero emigrante un  trattamento identico a quello dei cittadini nazionali, la giurisprudenza  della Corte ha già precisato che per dare concreta attuazione alle  disposizioni della convenzione, non basta l'ordine di esecuzione  impartito dalla legge di ratifica, essendo invece necessaria  l'emanazione di specifiche norme da parte dello Stato ovvero, secondo  l'espressa previsione della convenzione, l'intervento della  contrattazione collettiva (Cass. 1062/1999). Nè, considerata la  formulazione degli impegni assunti - ... dovrà, quindi, usufruire di un  trattamento identico a quello dei cittadini nazionali, specialmente per  quanto riguarda le garanzie relative alla sicurezza dell'occupazione, la  riqualifica, i lavori di assistenza e di reinserimento (art. 2, comma  2); ogni Stato membro per il quale la convenzione sia in vigore  s'impegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a  promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi  nazionali, la parità di opportunità e di trattamento in materia di  occupazione e di professione, di sicurezza sociale, di diritti sindacali  e culturali, nonché di libertà individuali e collettive per le persone  che, in quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino  legalmente sul suo territorio (art. 10) - è consentito dubitare della  conformità ad essi della disciplina preclusiva dell'accesso al lavoro  pubblico.
Va comunque ricordato che l'adeguamento automatico della  legislazione nazionale, ai sensi dell'art. 10 Cost., comma 1, non si  estende agli impegni derivanti dalle fonti pattizie internazionali, che  fanno parte del diritto nazionale in virtù di una legge ordinaria (la  legge di ratifica), legge che non può costituire parametro di  legittimità costituzionale di altra legge (giurisprudenza costituzionale  consolidata: cfr. C. cost n. 188/1980, 15/1982, 153/1987, 75/1993,  86/1991, 288/1997).

5. Va ora esaminata la tesi secondo cui  sarebbe la speciale tutela dei lavoratori disabili – tematica più  direttamente estranea alla fattispecie qui proposta da *** (Uzbekistan),  a mezzo di ricorso depositato il 13/6/08 contro il Ministero degli  Interni - ad imporre all'interprete di ritenere che, per il loro  collocamento obbligatorio, l'assunzione alle dipendenze di pubbliche  amministrazioni prescinde dal requisito della cittadinanza.
La tesi è sostenuta principalmente richiamando

5.1. Con questa sentenza, in materia di principio  di parità, la Corte costituzionale ha ritenuto che parità e piena  eguaglianza di diritti, come previste dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art.  2, comma 2, trovano immediata applicazione nell'ordinamento: non è  necessaria una norma specifica che affermi il diritto del lavoratore  extracomunitario a godere di singoli diritti, in quanto la garanzia  legislativa già di per sè equipara gli extracomunitari ai cittadini nel  godimento dei diritti stessi, "salvo che le convenzioni internazionali o  lo stesso testo unico dispongano diversamente". Giova ricordare che la  stessa Corte costituzionale, con la sentenza 16 giugno 1995, n. 249, ha  affermato, sotto il vigore della L. n. 943, che, grazie al principio di  parità, si applicano al lavoratore extracomunitario anche i principi  derivanti dalla legislazione comunitaria, che, in quanto validi per il  cittadino italiano, debbono essere necessariamente altrettanto validi  per l'extracomunitario.
Analoga impostazione risulta seguita, sempre  in materia di ammissione al collocamento, da questa Corte (3345/1998),  la quale ha in proposito modificato un precedente contrario indirizzo  (vedi Cass. 6167/1994).

5.2. Ma tutto ciò non può giovare alla  tesi del ricorrente alla stregua di tutte le considerazioni già svolte  nell'esame della tesi secondo cui non sarebbe più vigente il requisito  della cittadinanza per l'accesso al lavoro subordinato pubblico. Va, in  primo luogo precisato che la speciale disciplina sul collocamento  obbligatorio degli invalidi va ricondotta non all'assistenza sociale  (art. 38 Cost., comma 1; D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 41), ma alle forme  di attuazione del diritto che "gli inabili e i minorati" hanno, a norma  dell'art. 38 Cost, comma 3, all'avviamento professionale (cfr. C. cost.  n. 38 del 1960 e n. 55 del 1961), diritto del quale gode anche lo  straniero avente titolo ad accedere al lavoro subordinato nel territorio  dello Stato in condizioni di uguaglianza con i cittadini, non  essendovi, sotto questo profilo, ragione di differenziarne il  trattamento rispetto al cittadino italiano.
Ora, spetta pur sempre  al legislatore stabilire le condizioni di accesso a speciali forme di  lavoro subordinato o autonomo, esprimendo la stessa Costituzione il  principio di non parificazione dello straniero con il cittadino e  l'ordinamento, con il complesso di norme già esaminate, mediante scelta  conforme al dettato costituzionale, ha stabilito il requisito della  cittadinanza per l'accesso al lavoro pubblico.
Non è, quindi,  condivisibile la tesi che la legislazione di sostegno dei lavoratori  disabili non incontri la limitazione della disciplina particolare della  materia dell'impiego pubblico, costituzionalmente legittima anche nella  parte in cui non deroga al requisito della cittadinanza per le categorie  protette.

5.3. Del resto, la stessa sentenza costituzionale  454/1998, avverte esplicitamente che il principio di parità può essere  derogato da convenzioni internazionali, da norme dello stesso testo  unico sull'immigrazione o altre disposizioni speciali presenti  nell'ordinamento giuridico nazionale, che disciplinino particolari  settori negando, esplicitamente o implicitamente, al cittadino  extracomunitario, in deroga alla "piena uguaglianza", la possibilità di  esercitare un diritto invece riconosciuto al cittadino italiano o  comunitario.
Giova anche richiamare la sentenza n. 120/1967 della  Corte costituzionale, secondo cui il principio di uguaglianza di cui  all'art. 3 Cost., va letto in connessione con l'art. 2 Cost. e art. 10  Cost., comma 2, "il primo dei quali riconosce a tutti, cittadini e  stranieri, i diritti inviolabili dell'uomo, mentre l'altro dispone che  la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in  conformità delle norme e dei trattati internazionali".

6. Il ricorso va, dunque, rigettato in base al seguente

7. Sussistono  evidenti giusti motivi (natura e novità della questione; difformità tra  le pronunce di merito) per compensare le spese del giudizio di  Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Lavoro, il 19 ottobre 2006.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2006”.

La  sentenza della Corte venne subito definita da alcuni annotatori “un  brusco stop”, “una limitazione non condivisibile che penalizza i  cittadini stranieri”, “il no della Cassazione”, etc., una pronuncia che  ignorava, sostanzialmente, interessanti approdi della giurisprudenza di  merito.

§ 6. Dissensi nella giurisprudenza di merito.

La  maggior apertura al diritto dello straniero extracomunitario proveniente  da alcuni settori della giurisprudenza di merito è rappresentata ad es.  dalle seguenti ordinanze/sentenze:

Cons. Stato, sez. VI, 2001/n. 4543;
Tar. Liguria, 2001/n. 399;
App. Firenze, 2/7/02, 30/9/05, 21/12/05;
Trib. Genova, 19/3/04, 21/4/04, 26/6/04;
Trib. Pistoia, 7/5/05, confermata da App. Firenze 21/12/05;
Trib. Firenze, 14/1/06;
Trib. Imperia, 12/9/06;
Trib. Perugia, 29/9/06, 6/12/06;
Trib. Bologna, 7/9/07;
Trib. Milano, 30/5/08;
Trib. Genova 29/06/11;
Trib. Genova 19/07/11;
Trib. Genova 16/08/11;
Trib. Milano 04/10/11;
Trib. Milano 20/12/11;
Trib. Brescia 29/12/11;
Trib. Milano 09/01/12;
Trib. Firenze 26/01/12;
Trib. Trieste 17/03/12;
Trib. Milano 22/03/12;
Trib. Rimini 06/06/12;
Trib. Perugia 08/06/12.

La  maggior parte di queste pronunce, come manifesto dal dato cronologico,  sono successive e in aperto contrasto, talora, con il menzionato  intervento della Sezione Lavoro della Cassazione.

§ 7. Suggestioni del caso concreto ed avvio a conclusione decisoria.

*****,  secondo l’interpretazione proposta dal Centro provinciale per l'impiego  di Brindisi ed il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in quanto  privo della cittadinanza italiana, non può essere assunto come  centralinista telefonico non vedente presso la ragioneria territoriale  dello Stato di Brindisi.
Il cittadino extracomunitario, tuttavia,  possiede la carta di soggiorno in qualità di soggiornante di lungo  periodo ed è coniugato con una cittadina italiana dal 5/3/2011.
La  resistenza, dunque, delle Amministrazioni all’avviamento al lavoro  appare particolarmente irragionevole, stentando a comprendersi, proprio  al vaglio del pubblico interesse, perché il cittadino extracomunitario,  legalmente e stabilmente soggiornante nel territorio dello Stato al  punto da avervi creato un collegamento stabile e duraturo come il  matrimonio con una cittadina italiana, con ciò esplicitando la propria  volontà di radicarsi sul territorio, non possa avere la possibilità di  lavorare per lo Stato in cui ha deciso di risiedere stabilmente, in  omaggio ad una concezione della pubblica amministrazione profondamente  radicata nella tradizione culturale e giuridica anche italiana.

Difficile,  a fronte di simili fattispecie, difendere la ratio sottesa all’art. 51  (“tutti i cittadini (…) possono accedere agli uffici pubblici (…)”),  come all’art. 98 (“i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della  Nazione”) della Costituzione.
Del resto la stessa Cassazione (sent.  2006/n. 24170), osserva che “vi è poi da considerare l'art. 51 Cost.,  secondo cui tutti i cittadini possono accedere agli uffici pubblici e  alle cariche elettive in condizioni di uguaglianza, secondo i requisiti  stabiliti dalla legge.

Si ritiene generalmente che l'intento dei  costituenti fu di garantire che i fini pubblici fossero perseguiti e  tutelati nel migliore dei modi, e di puntare per questo sui cittadini,  nei quali si riteneva esistente una naturale compenetrazione dei fini  personali in quelli pubblici; nondimeno, la formulazione della norma  sembra offrire, spunti per una lettura restrittiva del riferimento agli  "uffici pubblici", limitata cioè all'esercizio di attività  autoritative”.
E’ dunque anacronistica e irragionevole, in fattispecie simili alla presente, l’invocazione dell’art. 98 Cost.
La  fattispecie in esame conferma una problematica di concorrenza sul  mercato del lavoro tra cittadini italiani e cittadini stranieri anche  extracomunitari, che certamente può suscitare allarmismo, anche se non  sempre giustificato, attesa la penuria di valide occupazioni in generale  e in taluni settori in specie. Più che un profilo discriminatorio,  nella accezione più istintiva ed impropria del termine, legata ad una  specifica intenzionalità, parrebbe piuttosto altro profilo inespresso a  schiudersi: “già ci sono pochi posti di lavoro per gli italiani…”. La  soluzione, peraltro, sul piano legislativo non può cadere dall’alto di  una mannaia soggettivamente discriminatoria, che non può in alcun modo  essere strumentalizzata per politiche di tipo protezionistico del  mercato nazionale del lavoro, certamente favorite in periodi di  disoccupazione più elevata.

Controproducente, parimenti,  l’esclusione oggetto di controversia nella prospettiva di assicurazione  del buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, co. 1, Cost.),  particolarmente avvertita nel caso di specie per la natura dell’impiego  di centralinista telefonico presso le ragionerie territoriali dello  Stato, dove il possesso di un patrimonio culturale e linguistico  “diverso” appare quanto mai opportuno, se non necessario, un valore  aggiunto.

Più in generale, poi, il principio dell’accesso al  lavoro pubblico mediante concorso (art. 97, co. 3, Cost.) appare  maggiormente rispettato dall’ampliamento della base selettiva delle  persone concorrenti (un cittadino italiano meno competente e titolato,  per semplificare, non può nella logica concorsuale e di buon andamento  essere preferito allo straniero più competente e titolato).

In  via logicamente preliminare, per risolvere la presente lite, occorre  porsi la seguente questione di diritto: se l'art. 70, co. 13 d.lgs.  2001/n.165 nella parte in cui richiama il D.P.R. 1994/n. 487, abbia  perdurante efficacia e vigenza nell'odierno sistema normativo.

Deve  condividersi con il Supremo Collegio (Cass. 2006/n. 24170) che  l'introduzione di una normativa speciale sull'impiego di lavoratori  cittadini di Stati extracomunitari non ha avuto per effetto  l'abrogazione né tacita né implicita dell'art. 2 del D.P.R. n. 487 del  1994, anzi specificamente richiamato in fonte di pari rango primario  emanata nel successivo 2001 (art. 70, co. 13 T.U. pubblico impiego),  poiché tale rinvio costituisce “legificazione” (sic Cass. 2006/n.  24170).

Non può invece condividersi con la Suprema Corte che “il  diritto al lavoro garantito dall'art. 4 Cost. costituisce garanzia che  la legislazione ordinaria, in modo non arbitrario e rispettoso dei  valori costituzionali, ha il potere di precisare richiedendo per talune  attività lavorative particolari condizioni e requisiti” nella parte in  cui generalizza all'intero pubblico impiego ciò che invece lo stesso  art. 27, co. 3 d.lgs. 1998/n. 286 riferisce letteralmente “allo  svolgimento di determinate attività”, con ciò facendo riferimento ad un  aspetto oggettivo del rapporto di lavoro e non a qualità personali dei  soggetti del medesimo.

In una lettura orientata del sistema,  illuminata dagli artt. 3 e 4 della Costituzione, che notoriamente hanno  valore, al di là della formulazione letterale, per tutti e non per i  soli cittadini, quella prospettiva è assolutamente da rovesciarsi,  richiedendosi di dimostrare non già l'esistenza di un principio generale  di ammissione dello straniero non comunitario al lavoro pubblico, bensì  l’esistenza di ragionevoli, oggettive, specifiche limitazioni del  principio medesimo.

Ricordiamo, su questa linea d’onda, che la  Corte Costituzionale, con sent. 1998, n. 454, ha ritenuto non fondata la  questione di costituzionalità della l. 1986, n. 943, artt. 1 e 5, a  proposito del collocamento dei lavoratori extracomunitari immigrati,  sollevata sotto il profilo dell'assenza di una norma che affermi il  diritto degli extracomunitari invalidi disoccupati ad ottenere  l'iscrizione negli elenchi degli aspiranti al collocamento obbligatorio.  In ragione della equiparazione disposta dalla norma del d.Lgs. n. 286  del 1998, art. 2, argomenta la Corte, occorrerebbe, per ritenere  esistente la denunziata omissione, "rinvenire una norma che  esplicitamente o implicitamente neghi ai lavoratori extracomunitari, in  deroga alla piena uguaglianza, il diritto in questione".
La  prospettiva, dunque, nell’affrontare il problema qui discusso deve  essere ribaltata e incentrata sul divieto di discriminazione, correlato a  un diritto di natura universale, inviolabile, posto a tutela della  dignità umana e sociale, e delle libertà fondamentali della persona, che  prima ancora di essere cittadina di un qualche paese è, appunto,  persona, che per diritto naturale, potrebbe dirsi, può essere parte di  un rapporto di lavoro.

La Suprema Corte, del resto, si è  pronunciata recentemente nello stesso ordine di idee ribadendo il  principio per cui “il lavoro non è solo strumento di sostentamento  economico, ma è anche strumento di accrescimento della professionalità e  di affermazione della propria identità a livello individuale e nel  contesto sociale.
Questa molteplicità di profili è considerata dalla  Costituzione quando afferma che la Repubblica è fondata sul lavoro (art.  1), riconosce i diritti dell'uomo “sia come singolo che nelle  formazioni sociali” (art. 2) e in particolare riconosce “il diritto al  lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”,  che è altresì un “dovere” nei confronti della società (art. 4)” (Cass.  SL, 2012 n. 9965).
Aderiamo, pertanto, all’impostazione  interpretativa che il diritto al lavoro, partecipando della natura dei  diritti fondamentali, deve essere goduto in eguale misura dal cittadino  italiano o comunitario e da quello straniero, giacché il principio di  parità e quello di non discriminazione sono idonei a superare la  regolamentazione specifica del diritto in questione nella parte in cui è  ostativa all'accesso dei lavoratori stranieri al rapporto di lavoro  pubblico.
Non può, invero, aderirsi a quanto enunciato in motivazione  nella sent. 2006/n. 24170 quando lapidariamente afferma “non rientra  tra i diritti fondamentali garantiti l'assunzione alle dipendenze di un  determinato datore di lavoro”, dal momento che con tale affermazione ci  pare voler ignorare e nascondere l’importanza della problematica qui  discussa, trattando il lavoro alle dipendenze delle pubbliche  amministrazioni al pari dell’assunzione di un apprendista al Bar dello  Sport e non come un fenomeno e una dimensione giuridico-economica idonea  a caratterizzare il grado di civiltà di una intera nazione e a  rappresentare una importante componente del metro valutativo dell’indice  di integrazione in una società democratica.
Del pari non può  condividersi, invero, neppure altro passaggio argomentativo della  motivazione della più volte ricordata pronuncia della Cassazione (sent.  2006/n. 24170), dove si afferma che “deve altresì confutarsi la tesi  secondo cui la norma sulla cittadinanza, vigente formalmente, sarebbe  contrastante con un principio generale ormai acquisito dall'ordinamento  nella parte in cui accorda la tutela antidiscriminatoria.
Sul terreno  del diritto sostanziale – osserva la Corte - la discriminazione è  comportamento illecito, non configurabile, ovviamente, se tenuto in  esecuzione di disposizioni normative; su quello della tutela, è evidente  che deve trattarsi del necessario riflesso della protezione accordata  dal diritto sostanziale, diritto sostanziale che è nel senso della  permanente vigenza della norma che prevede il requisito della  cittadinanza italiana, disposizione che regola una materia specifica,  qual è l'accesso al lavoro alle dipendenze della pubblica  amministrazione, non potendo, quindi, operare il canone ermeneutico  dell'incompatibilità con la disciplina sui lavoratori immigrati”.
Riteniamo,  infatti, che in relazione al lavoro, sia privato che pubblico, il  principio di non discriminazione investa ormai tutti gli aspetti del  rapporto, a cominciare dal momento fondamentale dell’accesso, per  impulso del diritto comunitario (direttive 2000/43 e 2000/78 CE) cui  l’ordinamento si è adeguato con i d.lgs 2003/nn. 215 e 216, successivi,  dunque, allo stesso T.U. del pubblico impiego.

Ricordiamo,  ancora, l’apertura verso il principio di equiparazione posta  dall’intervento del giudice delle leggi, con la sent. 2005/n. 432: “(…)  secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il principio  costituzionale di uguaglianza non tollera discriminazioni fra la  posizione del cittadino e quella dello straniero solo quando venga  riferito al godimento dei diritti inviolabili dell'uomo (v., fra le  tante, la sentenza n. 62 del 1994): cosi’ da rendere legittimo, per il  legislatore ordinario, introdurre norme applicabili soltanto nei  confronti di chi sia in possesso del requisito della cittadinanza - o  all'inverso ne sia privo - purche’ tali da non compromettere l'esercizio  di quei fondamentali diritti.
Nell’ambito del principio della libera  circolazione dei lavoratori all’interno degli Stati membri della  Comunità Europea, l’art. 45.4 del Trattato sul funzionamento dell'Unione  Europea (ex art. 39.4 TCE) prevede che le disposizioni in materia “non  sono applicabili agli impieghi della pubblica amministrazione”,  introducendo pertanto una rilevante eccezione.
Da tempo, ormai, simile interpretazione letterale non è più accreditata.
In  quanto deroga ad una delle libertà fondamentali la Corte di Giustizia è  intervenuta più volte introducendo una lettura restrittiva della  eccezione, sin dalla pronuncia 17/12/80, Commissione v. Regno del  Belgio, giungendo ad affermare che il requisito della cittadinanza può  legittimamente essere richiesto solo per l’accesso a quegli impieghi  “che implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all’esercizio dei  pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli  interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche”,  spostando dunque l’asse discretivo dalla persona del lavoratore, e dalla  sua cittadinanza, al dato oggettivo del contenuto e natura della  prestazione.

V. in seguito, in molteplici settori, gli interventi  della Corte di Giustizia, 3/6/86 (infermieri negli ospedali pubblici),  30/5/89 (lettori di lingua straniera), 3/7/86 e 27/11/91 (insegnanti),  16/6/87 (ricercatore CNR), nel corso dei quali la giurisprudenza  comunitaria ha chiarito, inoltre, che alla interpretazione accolta non  potrebbe essere opposta neppure una norma interna di rango  costituzionale, che ponesse il requisito della cittadinanza come  requisito di accesso al pubblico impiego, in forza del primato del  diritto comunitario.
Cfr. in questa direzione l’art. 38 del d.lgs.  2001/n. 165, ai sensi del quale “i cittadini degli Stati membri  dell’Unione europea possono accedere ai posti di lavoro presso le  amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o  indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela  dell’interesse nazionale” (co. 1). “Con decreto del Presidente del  Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 17 della l. 1988/n. 400, e  successive modificazioni ed integrazioni, sono individuati i posti e le  funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della  cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all’accesso dei  cittadini di cui al co. 1” (co. 2).
Si tratta, certamente, di una  evoluzione dei principi in ambito comunitario, che tuttavia non può  lasciare indifferente l’interprete in un caso investito dal nucleo  fondamentale di quella stessa problematica.

Del resto già abbiamo  ricordato che la stessa Cassazione (sent. 2006/n. 24170), argomentando  intorno all’art. 51 Cost., ammetta, “si ritiene generalmente che  l'intento dei costituenti fu di garantire che i fini pubblici fossero  perseguiti e tutelati nel migliore dei modi, e di puntare per questo sui  cittadini, nei quali si riteneva esistente una naturale compenetrazione  dei fini personali in quelli pubblici; nondimeno, la formulazione della  norma sembra offrire,
spunti per una lettura restrittiva del  riferimento agli "uffici pubblici", limitata cioè all'esercizio di  attività autoritative”. Più che spunti, oggi, macigni.
E cfr. ora gli  artt. 3, co. 3, dei dd.llggss. 2003/nn. 215 e 216, per la posizione di  una generale eccezione dell’illecito discriminatorio per ragioni  soggettive, che può derivare da fattori oggettivi dell’attività  lavorativa o del suo contesto.
Troppo sbrigativa e riduttiva ci pare  l’affermazione della medesima pronuncia, che “nell'art. 7 della  Convenzione dei diritti dell'uomo (resa esecutiva con l. 1977/n. 881),  non si rinviene in materia di lavoro alcun precetto che includa tra i  diritti fondamentali la parità di trattamento di cittadini e stranieri  in materia di requisiti di accesso ai pubblici impieghi. Piuttosto, la  norma si limita a precludere discriminazioni tra lavoratori già assunti e  non già tra concorrenti”.
Di particolare interesse, invece, ci pare  ad es. la sent. 4/5/2007 del Tribunale di Pistoia, che a mezzo di ampia  ed elaborata argomentazione giunge ad affermare il rilievo preminente  della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e  delle libertà fondamentali (CEDU), resa esecutiva in Italia con l.  1955/n. 848 alla luce degli interventi della Corte Europea dei diritti  dell’uomo, pervenendo – in quella fattispecie - alla conclusione della  prevalente operatività del principio di cui all’art. 14, di non  discriminazione (anche in ragione dell’origine nazionale) nel godimento  dei diritti e delle libertà riconosciuti nella Convenzione (tra i quali,  in quella fattispecie, le prestazioni sociali, anche di tipo non  contributivo, configurabili come diritti patrimoniali ex art. 1, del  Protocollo 1, secondo l’elaborazione interpretativa della Corte di  Strasburgo)(cfr. anche l’adesione del Tribunale di Siena, sent.  17/9/07).

A conforto di quanto precede, inoltre, l'art. 10 della  Convenzione OIL n. 143 “sulle migrazioni in condizioni abusive e sulla  promozione della parità di opportunità e di trattamento dei lavoratori  migranti”, adottata dalla Conferenza generale dell' OIL il 24 giugno  1975 ed entrata in vigore il 9 dicembre 1978, ratificata e resa  esecutiva in Italia con legge 10 aprile 1981/n. 158, riconosce il  diritto alla pari opportunità di trattamento in materia di occupazione  per le persone che, in quanto lavoratori migranti, si trovino legalmente  sul territorio di ciascuno Stato membro.
Tale Convenzione, in  assenza di espressa previsione in tal senso e di riserva formulata dalla  Repubblica italiana in sede di ratifica, si applica su base generale ed  a prescindere dalla reciprocità; pertanto deve venire in applicazione  anche nel caso di specie.
La suddetta previsione di fonte  internazionale pattizia, contrariamente a quanto si affermava  anteriormente all'introduzione del vigente primo comma dell'art. 117  Cost., previa verifica della conformità della fonte pattizia in oggetto  alla Costituzione, costituisce sia parametro interposto per il giudizio  di costituzionalità, sia criterio di riferimento per un'interpretazione  costituzionalmente orientata (Corte Cost. 24/10/2007 nn. 348 e n. 349,  nonché Corte Cost. 11/3/2011 n. 80).
Investita della questione di  legittimità costituzionale dell'art. 38, co. 1 del T.U. pubblico  impiego, la Corte Costituzionale, proprio sotto il profilo del contrasto  con la richiamata fonte internazionale, ha dichiarato la manifesta  inammissibilità della questione, ritenendo possibile e doverosa  un'interpretazione conformativa della predetta disposizione (Corte Cost.  ord. 15/04/2011 n. 139).
Dallo stesso testo della motivazione del  giudice delle leggi si desume il punto di riferimento per interpretare  in modo costituzionalmente orientato il discrimine segnato dalla norma  tra le attività per le quali è necessaria la qualità di cittadino  italiano e quelle che, invece, ne possono prescindere. Per quanto  concerne l'individuazione degli impieghi nella pubblica amministrazione  per i quali è necessario il possesso della cittadinanza italiana “la  Corte di giustizia europea (decisione del 17 dicembre 1980, causa  149/79) ha affermato che devono rientrare nell’esclusione tutti quei  posti che implicano in maniera diretta o indiretta la partecipazione  all’esercizio dei pubblici poteri ed alle mansioni che hanno ad oggetto  la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre  collettività pubbliche, in quanto presuppongono l’esistenza di un  rapporto particolare di solidarietà nei confronti dello Stato, nonché la  reciprocità di diritti e doveri che costituiscono il fondamento del  vincolo di cittadinanza”.

Nel caso di specie, emerge con evidenza  il fatto che la qualifica di centralinista telefonico non partecipa  dell'in-sé del pubblico potere, poiché non ha ad oggetto l'esercizio di  funzioni implicanti l'esercizio della discrezionalità, vuoi tecnica,  vuoi amministrativa, bensì si sostanzia integralmente nell'adempimento  di mansioni d'ordine.
In difetto di ragioni oggettive connesse  all'interesse nazionale, non è giustificato pertanto un trattamento  differenziato tra cittadini italiani e non, ai fini dell'accesso  all'impiego cui ambisce il ricorrente, sicché riemerge nella sua piena  portata la disciplina antidiscriminatoria di cui all'art. 43, co. 1 e 2 e  44 T.U. immigrazione e degli artt. 2, co. 1, 3, co. 1 lett. a) e 4 del  d.lgs. 9 luglio 2003/n. 215.
Il comportamento delle Amministrazioni  convenute, consistito nel mancato avviamento al lavoro di Jean Pierre  Ruhigisha per il solo fatto che egli non fosse in possesso della  cittadinanza italiana (circostanza desumibile dal doc. 8 del Ministero  resistente), deve pertanto essere dichiarato illegittimo, ai sensi  dell’art. 43 d.lgs. 1998/n. 286 in quanto costituisce discriminazione,  “diretta”, che implica “distinzione” ed “esclusione (…) basata (…)  sull’origine nazionale, avente lo scopo o l’effetto di (…) compromettere  il riconoscimento (…) in condizioni di parità, dei diritti umani e  delle libertà fondamentali in campo (…) economico e sociale (…)”.


Ai  sensi della lettera c) del co. 2 dell’art. 43 del T.U. in materia di  immigrazione e condizione dello straniero, inoltre, “in ogni caso”  compie un atto di discriminazione “chiunque illegittimamente (…) si  rifiuti di fornire l’accesso all’occupazione (…) allo straniero  regolarmente soggiornante in Italia soltanto in ragione della sua  condizione di straniero (…)”, rendendosi esplicita la criticità del  problema discriminatorio nel momento fondamentale di integrazione dello  straniero nel nostro Paese costituito dall’accesso al mondo del lavoro.
Parimenti  la lettera e) del medesimo comma definisce “discriminazione indiretta  ogni trattamento pregiudizievole conseguente all’adozione di criteri che  svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori  appartenenti (…) ad una cittadinanza e riguardino requisiti non  essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa”, confermandosi  l’amplissimo spettro della tutela antidiscriminatoria gravitante intorno  al lavoro e la centralità di fattori esclusivamente oggettivi, che soli  possono legittimare eccezionali esclusioni.

E’ evidente  nell’interpretazione proposta l’adozione di una lettura oggettiva  dell’illecito discriminatorio, che prescinde dalla rilevanza di  qualsiasi momento psicologico proprio del suo autore, in particolare di  uno specifico intento discriminatorio. Concetti, diffusamente accettati  dagli interpreti.

Alle Amministrazioni convenute deve quindi  essere ordinata la cessazione del comportamento e, al fine della  rimozione degli effetti, l'utile collocazione del ricorrente nella  graduatoria approvata con D.D. n. 1159 del 10 agosto 2011 e pubblicata  in pari data all'Albo pretorio provinciale oltre che sul sito web del  Servizio Politiche Attive del Lavoro e Formazione Professionale, cui  attingere per l'avviamento al lavoro di un centralinista telefonico non  vedente da assegnarsi alla Ragioneria Territoriale dello Stato di  Brindisi, ai sensi e per gli effetti dell'art. 6, comma 4 della legge 29  marzo 1985 n. 113.
Rileviamo, infine, che alcuna pretesa al  risarcimento del danno, anche non patrimoniale, è stata formulata dal  ricorrente e, se formulata implicitamente in relazione alla atipicità  della tutela, la stessa appare proposta in termini meramente alternativi  alla tutela in forma specifica, in via principale, che ci avviamo ad  accordare.

P.Q.M.

accerta  ex art. 44 d.lgs. 1998/n. 286, in danno di ***** discriminazione per  motivi nazionali attuata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze,  resistente, e dalla Provincia di Brindisi, convenuta, contumace;
ordina  la cessazione del comportamento pregiudizievole e, al fine di rimuovere  gli effetti del comportamento discriminatorio, ordina alle  Amministrazione convenute l’utile collocazione del ricorrente nella  graduatoria, approvata con D.D. n. 1159 del 10 agosto 2011 e pubblicata  in pari data all'Albo pretorio provinciale oltre che sul sito web del  Servizio Politiche Attive del Lavoro e Formazione Professionale, cui  attingere per l'avviamento al lavoro di un centralinista telefonico non  vedente da assegnarsi alla Ragioneria Territoriale dello Stato di  Brindisi, ai sensi e per gli effetti dell'art. 6, comma 4 della legge 29  marzo 1985 n. 113, ordinando altresì la correlata attuazione  conformativa sul piano lavorativo.
Condanna il Ministero  dell’Economia e delle Finanze al pagamento di € 2.500,00 per complessive  spese processuali, oltre Iva e Cap come per legge.

Siena, 3/09/2012

il giudice
Delio Cammarosano

Ordinanza redatta con la collaborazione della tirocinante,

dott.ssa Costanza Piermartini.

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Lunedì, 3 Settembre 2012