Sentenza n. 2684 del 9 maggio 2012 Consiglio di Stato

Rigetto istanza emersione da lavoro irregolare di assistenza familiare

ha pronunciato la presente

sul  ricorso numero di registro generale 776 del 2011, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dall'avv. Marco Favini, con domicilio eletto  presso Consiglio di Stato-Segreteria Sezionale in Roma, piazza Capo di  Ferro 13;

Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

della  sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZIONE STACCATA DI BRESCIA-  SEZIONE I n. 4539/2010, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA  EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Prefettura di Mantova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 16 marzo 2012 il Cons. Vittorio Stelo e udito l’ avvocato dello Stato Spina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.  Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione  staccata di Brescia – Sezione I, con sentenza breve n. 4539 del 27  ottobre 2010 depositata il 2 novembre 2010, ha respinto il ricorso  proposto dal signor ***** avverso il provvedimento n. 103745 dell’8  settembre 2010, con cui la Prefettura di Mantova ha rigettato l’istanza  di emersione presentata per il signor *****, nato in Marocco, per il  lavoro irregolare di assistenza familiare.

Il Tribunale ha  condiviso sostanzialmente l’assunto dell’Amministrazione che ha ritenuto  ostativa la condanna riportata dall’extracomunitario per inottemperanza  all’ordine del Questore di espulsione ai sensi dell’art. 14, c. 5 ter,  del D.lgs n. 286/1998, quindi per reato rientrante nelle previsioni degli articoli 380 e 381 c.p.p.

2.  Il signor *****, con atto notificato il 10 gennaio 2011 e depositato il  3 febbraio 2011, ha interposto appello, con domanda di sospensiva,  contestando l’interpretazione della Prefettura, richiamando anche  l’articolo 1 del D.l. n. 241/2004, modificativo del citato art. 14 D.lgs  n. 286/1998, e taluni pronunciamenti giurisprudenziali che sottolineano  la diversità delle fattispecie di arresto disciplinate dal c.p.p.

3.  Il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Mantova si sono costituiti  con mero atto formale dell’Avvocatura generale dello Stato depositato  l’11 febbraio 2012.

4. Questa Sezione, con ordinanza n. 780 del 18 febbraio 2011 depositata in pari data, ha accolto l’istanza  sospensiva dell’esecutività della sentenza impugnata, tenuto conto sia  del grave e irreparabile pregiudizio arrecato all’interessato sia del  differimento all’Adunanza Plenaria della risoluzione della questione  oggetto del giudizio.

5. Con istanza depositata il 31 maggio 2012  il signor ***** ha lamentato che la Prefettura di Mantova, nonostante  il tempo trascorso dall’ordinanza sospensiva, non ha adottato alcun atto  in esecuzione di detta ordinanza così mantenendo l’interessato in una  situazione di continua irregolarità, per cui si chiedono disposizioni  attuative in attesa del merito ex art. 21, c. 14, legge n. 1034/1971.

6. All’udienza pubblica del 16 marzo 2012, presente l’avvocato dello Stato, la causa è stata trattenuta in decisione.

7.  Ciò premesso in fatto la Sezione ritiene di procedere in ogni caso  all’esame del merito dell’appello in epigrafe così assorbendo la  specifica richiesta di misure attuative dell’ordinanza sospensiva

Si  fa riferimento invero a ragioni di economia processuale connesse  all’evidente intendimento dell’appellante comunque interessato a  coltivare il giudizio, alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2 maggio 2011 intervenuta proprio sulla questione oggetto dell’impugnativa e alla  circostanza che prevedibilmente la Prefettura attendesse proprio detta  sentenza. Si soggiunge che nessuna contestazione in proposito è  pervenuta dall’Avvocatura dello Stato e la fattispecie non presenta  particolari profili e problematiche da approfondire.

8. Orbene, l’appello è fondato.

La  Sezione intende infatti conformarsi all’orientamento seguito  unanimemente proprio a seguito della citata sentenza dell’Adunanza  Plenaria (cfr., III, fra le altre, n. 2845 del 6 maggio 2011, nn. 3617 - 3618 del 13 maggio 2011) e a quelle argomentazioni si fa esplicito richiamo.

Rammenta  l’Adunanza Plenaria che il contenzioso trae origine dalla circostanza  che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente  stabilita dalla Direttiva n. 115/2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto  il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto  estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art 1 –ter, comma  11, l. n. 102/2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma  anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di  assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per  lavoro domestico.

Tale misura, tuttavia, non può essere  concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa  condanna dello straniero interessato per il reato di cui al citato art.  14, comma 5-ter, che, come si è visto, punisce lo straniero che non  abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello  Stato.

Ha sottolineato la Plenaria che però la previsione di tale  fattispecie penale e le conseguenti condanne non sono più compatibili  con la disciplina comunitaria, ed infatti, in conformità  all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (dalla  sentenza in causa 106/77 fino alla recente 28 aprile 2011 in causa C-61/11 PPU)  e dalla stessa Corte costituzionale italiana (dalla sentenza n.  170/1984), è compito del giudice nazionale assicurare la “piena  efficacia” del diritto dell’Unione, negando così l’applicazione, nella  specie, dell’art. 14, comma 5-ter, in quanto contrario alla normativa  (artt. 15 e 16) dettata dalla Direttiva n. 115/2008, suscettibile di  diretta applicazione.

L’Adunanza conclude che l’entrata in vigore  della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto  dalla disposizione sopra citata, e, a norma dell’art. 2, c.2, del  codice penale, con effetto retroattivo, facendo così cessare  l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali, e tale  retroattività non può non riverbare i propri effetti sui provvedimenti  amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati  sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come  reato.

Quanto al provvedimento prefettizio oggetto del presente  giudizio, che si basa proprio su una condanna per un fatto ormai non più  previsto come reato, in quanto tuttora sub iudice non può ritenersi  insensibile al mutamento della normativa di riferimento, sì che, non  potendo più la condanna penale a suo tempo riportata dall’odierno  appellante per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, citato essere  considerata ostativa all’accoglimento della sua istanza di emersione dal  lavoro irregolare, esso deve ritenersi illegittimo per insussistenza  del presupposto sul quale l’Amministrazione ha fondato il rigetto di  detta istanza, che pertanto dev’essere dalla stessa esaminata  conformandosi alla presente decisione.

9. In definitiva l’appello  va accolto, con conseguente accoglimento, in riforma dell’impugnata  sentenza , del ricorso di primo grado.

La novità della questione e  la giurisprudenza intervenuta di recente consentono di compensare  integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)  definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo

e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.


Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 marzo 2012