Sentenza n. 2856 del 17 maggio 2012 Consiglio di Stato

Rinnovo del permesso di soggiorno - annullamento del silenzio serbato e  l’accertamento della fondatezza della propria istanza, del proprio  diritto a vedersi rilasciato il permesso di soggiorno, nonché del  diritto al risarcimento del danno

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 9949 del 2011, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

*****;

della  sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I n. 01075/2011, resa  tra le parti, concernente SILENZIO-INADEMPIMENTO FORMATOSI SULLA  RICHIESTA DI RILASCIO PERMESSO DI SOGGIORNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 il Cons. Angelica  Dell'Utri e udito per la parte appellante l’avvocato dello Stato Aiello  C.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In  data 4 dicembre 2008 il signor *****, cittadino marocchino, chiedeva il  rinnovo del permesso di soggiorno ottenuto il 2 dicembre 2006 con  scadenza biennale. In data 29 ottobre 2009 rinnovava la richiesta. Nella  mancata conclusione del procedimento, con ricorso davanti al TAR per la  Calabria l’interessato chiedeva l’annullamento del silenzio così  serbato e l’accertamento della fondatezza della propria istanza, del  proprio diritto a vedersi rilasciato il permesso di soggiorno, nonché  del diritto al risarcimento del danno. Con sentenza 25 luglio 2011 n.  1075 della sezione prima il ricorso è stato parzialmente accolto.

In  particolare, il primo giudice ha respinto l’eccezione di  inammissibilità del ricorso per infondatezza della pretesa sostanziale,  sollevata dall’Amministrazione resistente in relazione all’assunta  ostatività automatica ai sensi dell’art. 26 (co. 7 bis) del d.lgs. 25  luglio 1998 n. 286 e ss.mm.ii. al rinnovo del permesso di soggiorno  derivante da condanna con sentenza definitiva a carico dell’istante per  reati in materia di tutela del diritto d’autore, osservando che  sussistono dubbi sull’applicabilità della richiamata disposizione di  legge, sia in ordine allo straniero già in possesso di un permesso di  soggiorno, sia in ordine alla produzione di effetto automatico, sicché  la sussistenza o meno dei presupposti per il chiesto rinnovo andrebbe  esaminata nel corso del corso del procedimento dall’autorità competente.

In  merito al contestato silenzio, ne ha ritenuto l’illegittimità per  l’inutile decorso del termine di venti giorni prescritto dall’art. 5  (co. 9) del d.lgs. n. 286 del 1998, tenuto altresì conto che, ai sensi  dell’art. 31 cod.proc. amm., il giudice può pronunciare sulla fondatezza  della pretesa solo in presenza di attività vincolata o quando non  residuino margini di discrezionalità e non siano necessari adempimenti  istruttori. E nella specie non ricorrerebbero entrambe le dette  condizioni. Ciò in considerazione della sussistenza, nel provvedimento  di rinnovo del permesso di soggiorno, di accertamenti che in alcuni  punti implicherebbero l’esercizio di un potere discrezionale, nonché  della mancata “consumazione” di tale potere, posto che la Questura non  risulterebbe aver iniziato il procedimento e svolto accertamenti  istruttori favorevoli alla posizione del ricorrente.

Infine, ha  respinto la domanda di risarcimento del danno da ritardo in ragione  della mancata prova che la condotta dell’Amministrazione abbia  determinato un danno risarcibile.

Con l’appello in epigrafe il  Ministero dell’interno ha chiesto la riforma dell’indicata sentenza,  sostenendone l’erroneità in ispecie per la reiezione della propria  eccezione di inammissibilità del ricorso, basata sulla discrezionalità  dell’apprezzamento dell’accennata condanna, dal momento che il  provvedimento di diniego sarebbe invece strettamente vincolato ai sensi  dell’art. 5, co. 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 in presenza delle  circostanze ostative di cui all’art. 4, co. 3.

Il signor *****, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Ciò posto, la Sezione ritiene di dover confermare l’appellata pronuncia.

Invero,  proprio secondo il citato art. 5, co. 5, il provvedimento di diniego  non costituisce atto vincolato in relazione alla situazione esistente al  momento della richiesta, ossia non deve limitarsi a verificare la  sussistenza di una circostanza obiettivamente ostativa (come, ad es.,  una condanna penale), ma occorre che siano valutati gli elementi  sopravvenuti e rispetto ai quali l'interessato possa fornire in sede  procedimentale opportuni chiarimenti, soprattutto nei casi, come anche  il presente, in cui l'Amministrazione non abbia rispettato i tempi  procedimentali (Cfr. Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2011 n. 256).

Inoltre,  lo stesso art. 5, co. 5, nell’ultimo periodo aggiunto dall’art. 2 del  d.lgs. 8 gennaio 2007 n. 5, richiede che, in sede di rilascio, revoca o  diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che abbia  esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare  ricongiunto, si debba tener conto anche della natura e della  effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di  legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo  straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del  suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.

E non dubbio che  le disposizioni di cui innanzi possano trovare applicazione all’attuale  appellato, sia per le sue condizioni familiari, stante la presenza di  figlio minore nato in Italia, sia per la durata dal 1998 del suo  soggiorno nel territorio nazionale. A questo proposito si ricorda  l’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione, circa  l’interpretazione delle disposizioni introdotte nell’art. 5, comma 5,  del t.u., dal d.lgs. n. 5/2007. Secondo tale orientamento, la  particolare considerazione che, in base alla disposizione, spetta a chi  abbia usufruito (quale parte attiva o quale parte passiva) di un  ricongiungimento familiare, va logicamente estesa anche in favore dello  straniero che abbia analoghe relazioni familiari ma non abbia avuto  bisogno di esperire la procedura di ricongiungimento in quanto il nucleo  familiare è già unito.

Dunque, è parimenti indubbio che nel caso  in trattazione il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno non  consistesse in attività strettamente vincolata, residuando invece  plurimi spazi di discrezionalità.

Ne consegue che, come ritenuto  dal TAR, non ricorrono gli estremi per la pronuncia sulla fondatezza  della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, enucleati dall’art. 31,  co. 3, cod. proc. amm..

Con l’ulteriore conseguenza  dell’illegittimità del gravato silenzio, in quanto mantenuto in  violazione del preciso dovere dell’Amministrazione - in osservanza dei  principi di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica e  stante la legittima aspettativa del privato di conoscere le ragioni  della determinazione finale, quale che essa sia - di concludere il  procedimento avviato dal signor ***** mediante provvedimento espresso,  recante la decisione assunta nell’ambito delle opzioni discrezionali  consentite.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

Non v’è luogo a pronuncia sulle spese del grado, attesa la mancata costituzione in giudizio dell’appellato.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),  definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo

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Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012