Sentenza n. 3095 del 25 maggio 2012 Consiglio di Stato

Revoca carta di soggiorno - condanna penale per concorso in detenzione di stupefacenti a fine di spaccio

ha pronunciato la presente

sul  ricorso numero di registro generale 3592 del 2006, proposto da: *****,  rappresentata e difesa dagli avv. Ennio Mazzocco e Ivan Pastorelli, con  domicilio eletto presso Ennio Mazzocco in Roma, via Ippolito Nievo, 61  Sc.D;

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro-tempore,
Questura di Milano, in persona del Questore pro-tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO -SEZIONE I n. 00216/2006, resa tra le parti, concernente REVOCA CARTA DI SOGGIORNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2011 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La  ricorrente impugna la revoca della carta di soggiorno, disposta dal  Questore di Milano con provvedimento in data 21.10.2003, prot. n.  654/2003, essendo intervenuta nei suoi confronti condanna penale per  concorso in detenzione di stupefacenti a fine di spaccio ( sentenza  della Corte d’appello di Milano n. 4686 del 3.10.2002).

Lamenta, col ricorso introduttivo, la violazione dell’art. 9 del D.Lgs n. 286/1998,  l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e l’illegittimità  costituzionale della norma, per contrasto con gli artt. 2, 4, 13, 16, 29  della Costituzione, in quanto l’omessa valutazione in concreto della  pericolosità sociale, che sarebbe invece richiesta dalla disposizione  citata, viola diritti costituzionalmente protetti.

Sostiene che  un approfondimento istruttorio avrebbe fatto apprezzare l’avvenuto  inserimento sociale e lavorativo della ricorrente e la carenza di  pericolosità sociale in concreto ( la ricorrente di fatto sarebbe stata  condannata “per concorso”in fatti ascrivibili al marito, dal quale si è  poi separata, e si è trovata coinvolta inconsapevolmente nell’operazione  illecita).

Denuncia, ancora, la violazione delle regole  procedimentali riguardanti la partecipazione al procedimento e la  motivazione del provvedimento.

Da ultimo, la sig. ***** lamenta  il mancato rilascio del permesso di soggiorno, consentito dalla citata  norma nelle ipotesi di revoca della carta di soggiorno, sussistendone i  presupposti; nessuna motivazione al riguardo si troverebbe nel  provvedimento impugnato.

La sentenza del Tar Lombardia ha  rigettato il ricorso, asserendo l’automaticità della revoca, prevista  dall’art. 9 D.Lgs 286/1998, che non attribuisce alcuna discrezionalità  all’Amministrazione, e considerato che la fattispecie dell’art. 73  D.P.R. 309/90, concernente la detenzione di stupefacenti a fine di  spaccio, per cui la ricorrente è stata condannata, rientra tra le  ipotesi di arresto obbligatorio di cui all’art. 380 c.p.p.; ha ritenuto,  infine, che il provvedimento non sia affetto dai vizi denunciati.

Con  l’atto di appello si afferma che il giudice di primo grado ha omesso di  pronunciare sulla illegittimità dell’azione amministrativa e di  considerare le argomentazioni della giurisprudenza, che si è formata  sull’art. 9 citato, contrastante con l’indirizzo interpretativo seguito,  tralasciando di statuire sulla questione di illegittimità  costituzionale.

Insiste sulla necessità di valutazione circa la  pericolosità sociale dello straniero condannato, pena  l’incostituzionalità di una norma che, se intesa come presumere la  pericolosità in conseguenza di una sola condanna penale, appare  irragionevole per contrasto con il principio di proporzionalità e lesiva  degli artt. 4, 27 e 35 della Costituzione.

Infine, denuncia il difetto di motivazione della sentenza sulla mancata tempestività dell’avviso di avvio del procedimento.

Insiste,  nell’ipotesi di rigetto delle domande così avanzate, per il rilascio  del permesso di soggiorno, che l’Amministrazione immotivatamente non ha  concesso.

Resiste all’appello il Ministero intimato.

All’udienza del 18 novembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

- L’appello merita accoglimento.

-  L’art. 9 del D.Lgs 286/1998, nel testo vigente all’epoca dell’adozione  del provvedimento impugnato ( ovvero con le modifiche introdotte dalla  legge 31.7.2002, n. 189, ma prima dell’integrale sostituzione con  l’art.1 D.lgs 3/2007, intitolato "attuazione della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di paesi terzi soggiornanti di lungo  periodo"), comportava che l’intervenuta condanna anche non definitiva,  per reati di cui all'art. 380 c.p.p., nonchè, limitatamente ai delitti  non colposi, all'art. 381 c.p.p., determinasse “automaticamente” la  revoca della carta di soggiorno, tale da escludere la necessità e/o la  possibilità di una valutazione concreta della pericolosità sociale  dell'istante, secondo l’interpretazione seguita costantemente dal  giudice amministrativo (Consiglio Stato , sez. VI, 22 maggio 2007 , n. 2592; sez. VI, 01 ottobre 2008 , n. 4730;  T.A.R Emilia Romagna Parma, sez. I, 18 dicembre 2007, n. 636; T.A.R.  Lazio Roma, sez. II, 01 febbraio 2008 , n. 893; T.A.R. Campania Napoli,  sez. VI, 23 febbraio 2011 , n. 1024).

Difatti, la norma, nella  sua formulazione letterale, ed in accordo con la ratio ispiratrice delle  altre norme concernenti il permesso di soggiorno per lavoro dipendente o  per lavoro autonomo di cui al medesimo testo unico dell’immigrazione(  artt. 13/14), faceva discendere la revoca del permesso di soggiorno dal  fatto storico costituito dall'avere riportato un certo tipo di condanna,  indice sintomatico della pericolosità sociale o, quanto meno, della non  meritevolezza del comportamento dello straniero, ai fini della  permanenza in Italia per un lungo periodo.

L’Amministrazione,  pertanto, ha legittimamente adottato il provvedimento impugnato, in  applicazione dell’art. 9 allora vigente, così come statuito dalla  sentenza di primo grado, dovendosi applicare la regola “tempus regit  actum”, in forza della quale l'autorità amministrativa deve attenersi  alla legge vigente all'atto dell'adozione del provvedimento (la revoca  impugnata è stata adottata il 21 ottobre 2003).

Tuttavia, l'odierna previsione dell’art. 9 D.Lgs. 286/1998, come sostituito dall’art.1 D.lgs 3/2007,  in attuazione della normativa comunitaria, richiede che l'eventuale  diniego di rilascio del “permesso per lungo soggiornanti” ( prima carta  di soggiorno) sia sorretto da un giudizio di pericolosità sociale dello  straniero, con una motivazione articolata non solo con riguardo alla  circostanza dell’intervenuta condanna, ma su più elementi, ed in  particolare con riguardo alla durata del soggiorno nel territorio  nazionale e all'inserimento sociale, familiare e lavorativo  dell’interessato, escludendo l’operatività di ogni “automatismo” in  conseguenza di condanne penali riportate (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26  febbraio 2010, n. 1133; 3 agosto 2010, nn. 5148 e 7541; 23 dicembre 2010, n. 9336; 13 settembre 2010, n. 6566; 13 dicembre 2009, n. 7571; 18 settembre 2009, n. 5624 ).

Ritiene  il Collegio che la novella legislativa rappresentata dall’art. 1 D.lgs  n.3/2007 trovi applicazione nel caso di specie, ai sensi dell’art. 11,  comma 1, preleggi dovendosi considerare “rapporti non esauriti” quelli  ancora sub judice, ovvero non definiti con sentenza passata in  giudicato.

Come precisato di recente anche dall’Adunanza  Plenaria, relativamente ad altra fattispecie, in cui la norma  comunitaria, di diretta applicazione, sopravvenuta, determinava un  quadro normativo di riferimento radicalmente diverso rispetto a quello  vigente al tempo dell’adozione del provvedimento impugnato, non osta  all’applicazione della normativa superveniens il principio “tempus regit  actum”, per il quale sarebbero da ritenere comunque legittimi gli atti  amministrativi adottati antecedentemente al mutamento della normativa.

Infatti,  “il principio tempus regit actum esplica la propria efficacia allorché  il rapporto cui l'atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e,  conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della  normativa di riferimento. Tale circostanza, evidentemente, non si  verifica ove, come nella specie, siano stati esperiti gli idonei rimedi  giudiziari volti a contestare l'assetto prodotto dall'atto impugnato.” (  C.d.S., A.P. sentenze nn. 7 e 8 /2011).

In  altri termini,si tratta di applicare la nuova legge, succeduta al  vecchio testo dell’art. 9 D.Lgs 286/98, ad un assetto di interessi non  ancora divenuto definitivo essendo pendente l’appello, il che comporta  l’“attrazione nel plesso normativo comunitario” della disciplina della  fattispecie, che risale per l’appunto alla direttiva 2003/109/CE.

Sicchè,  conclusivamente, il provvedimento impugnato, sebbene adottato nella  vigenza del testo dell’art. 9 D.Lgs. 286/1998 che prevedeva l’automatica  revoca della carta di soggiorno per effetto della condanna dello  straniero per uno dei reati indicati dalla norma stessa, va ritenuto  illegittimo alla luce della nuova formulazione, di cui all’art. 1 del  D.lgs 3/2007, sopraggiunta nel corso del processo, che ha collegato il  rigetto del permesso di lungo periodo ( prima carta di soggiorno) ad una  puntuale e specifica verifica della pericolosità dello straniero, con  esclusione di forme di automatismo preclusivo ( T.A.R. Campania Napoli,  sez. VI, 17 gennaio 2011 , n. 213; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 19  gennaio 2011 , n. 362; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 18 maggio 2010 ,  n. 2056).

- L’annullamento dell’atto impugnato fa salva, in ogni  caso, la rinnovazione del procedimento, nel corso del quale, ai fini  della eventuale revoca, andrà accertata concretamente la pericolosità  sociale dell’interessata, si terrà conto non solo della condanna penale  intervenuta, ma andrà apprezzata anche la durata del soggiorno nel  territorio nazionale e l'inserimento sociale, familiare e lavorativo  della stessa.

- In conclusione, l’appello va accolto ai fini della rinnovazione del procedimento.

- Le spese si compensano tra le parti, attesa la peculiarità della vicenda.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),  definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

l 'appello e, per l'effetto,

il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011 e del giorno 11 maggio 2012