Sentenza n. 3139 del 28 maggio 2012 Consiglio di Stato

Rigetto istanza rilascio del permesso di soggiorno a seguito richiesta  di emersione dello straniero irregolarmente presente in Italia

ha pronunciato la presente

sul  ricorso numero di registro generale 2108 del 2011, integrato da motivi  aggiunti, proposto da: *****, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio  Pasinetti, con domicilio eletto presso segreteria del Consiglio di Stato  in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

Ministero  dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello  Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della  sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE  I n. 03947/2010, resa tra le parti, concernente rigetto istanza  rilascio del permesso di soggiorno;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2012 il Cons. Alessandro Palanza; nessuno essendo presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.  – Il signor ***** ha proposto ricorso in primo grado per l'annullamento  del provvedimento Cat. 2^/IMM/IISEZ/2010/TC/rig/271 del 28/7/2010,  notificato in data 3/8/2010, a firma del Questore di Bergamo, con il  quale è stato negato il permesso di soggiorno a seguito richiesta di  emersione dello straniero irregolarmente presente in Italia, presentata  ai sensi dell'art. 1 ter, del decreto legge n. 78/2009 convertito nella  legge n. 102/2009).

Lo stesso interessato ora impugna la sentenza  n. 3947/2010 del TAR della Lombardia - Sezione di Brescia che ha  respinto il suo ricorso.

2. – La sentenza è motivata dal fatto  che il cittadino straniero ha riportato sotto altro nome una sentenza di  condanna per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del testo unico dell'immigrazione,  per essersi trattenuto illegittimamente in Italia in violazione di un  precedente provvedimento di espulsione. La condanna, in quanto punibile  con la reclusione con pena edittale fino a quattro anni, rientra nella  previsione dell'art. 381 c.p.p., e, di conseguenza, costituisce reato  ostativo ai sensi del comma 13, lett. c),dell'art. 1 ter, del decreto  legge. n. 78/2009 convertito nella legge n. 102/2009, che esclude,  appunto, dalla regolarizzazione gli stranieri che risultino condannati,  anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a  seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444  c.p.p., per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.

3.  – L'appellante contesta la sentenza negando che il reato di cui  all'art. 14, comma 5-ter, del d. lgs. n. 286 del 1998, sia ostativo,  alla luce della disciplina prevista per la procedura di emersione  dall'art. 13, lettera a) del citato decreto legge n. 78, per chi è stato  raggiunto da semplice ordine di espulsione, rilevando altresì, alla  luce di una sentenza del TAR della Liguria, il contrasto con l'articolo 7  della Direttiva CE n. 115 del 2008.

4. – La causa è andata in discussione all'udienza pubblica del 9 marzo 2012 .

5. – L'appello va accolto.

5.1.  – Il reato che costituisce il presupposto del provvedimento è stato  abrogato prima dalla entrata in vigore - il 24 dicembre 2010 - della  Direttiva 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE e successivamente dalla sua  attuazione con il decreto legge 23 giugno 2011, n. 89,  convertito dalla legge 2 agosto 2011, n. 129, che all'articolo 3, comma  1, lettera d), punto 5, sostituisce il comma 5 ter dell'art. 14 del  D.Lgs n.286/1998 prevedendo la sanzione di una multa e il rinnovo del  provvedimento di espulsione per la mancata osservanza di un precedente  ordine di espulsione.

5.2. – L'abrogazione del reato punito, in  modo da diventare ostativo alla concessione del permesso d soggiorno, ha  effetto necessariamente retroattivo, facendo cessare gli effetti della  condanna sia in ambito penale sia negli altri contesti ove era rilevante  (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 7 e n. 8 del 10 maggio 2011).

5.3.  – La condanna penale, a suo tempo riportata dal lavoratore  extracomunitario per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, cit., non  può, quindi, essere considerata ostativa all'accoglimento della istanza  di emersione dal lavoro irregolare presentata a suo favore. Il  provvedimento impugnato deve quindi ritenersi allo stato illegittimo per  insussistenza dei presupposti sui quali l'Amministrazione ha fondato il  rigetto di detta istanza, che, pertanto, deve essere dalla stessa  nuovamente esaminata conformandosi alle statuizioni della presente  decisione (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2845 del 12 maggio 2011).

6.  – L'appello è di conseguenza accolto ai fini del riesame del  provvedimento impugnato in primo grado e la sentenza del TAR deve  intendersi riformata nel senso indicato in motivazione.

7. – Data  la natura della controversia, nonché la circostanza che essa viene  decisa in base allo ius superveniens, si ravvisano giusti motivi per la  compensazione delle spese.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)  definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo

e, per l'effetto, accoglie, ai fini del riesame del provvedimento impugnato, il ricorso presentato in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.


Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2012