Sentenza n. 3453 del 8 giugno 2011 Consiglio di Stato

Accoglimento del ricorso contro rigetto domanda emersione da lavoro irregolare.

ha pronunciato la presente

ex articoli 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3651 del 2011, proposto da:

XXXX  XXXXX, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini,  Danilo Riponti, con domicilio eletto presso Lorenzo Grisostomi  Travaglini in Roma, via Antonio Bosio, 2;

Ministero  dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Treviso, Questura di Treviso,  rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per  legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma
della  sentenza breve del T.A.R. VENETO - VENEZIA :SEZIONE III n. 05503/2010,  resa tra le parti, concernente DINIEGO EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti  gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di  U.T.G. - Prefettura di Treviso e di Questura di Treviso;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2011 il Cons. Lydia Ada  Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Grisostomi e dello  Stato Clemente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'articolo 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1.Con  ricorso proposto innanzi al Tar Veneto la cittadina moldava appellante  (unitamente al datore di lavoro) ha impugnato il provvedimento della  Prefettura di Treviso che ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro  irregolare (presentata ai sensi della legge 3 agosto 2009 n.102) con  riferimento al reato di violazione all’ordine di espulsione, previsto  dall’articolo 14, comma 5 ter, del d.lgs.n.286/1998, ritenuto precedente  penale ostativo alla regolarizzazione della suddetta lavoratrice.

Il Tar adito ha respinto il ricorso con la sentenza breve meglio indicata in epigrafe, compensando le spese di lite.

Avverso  la suddetta sentenza la cittadina moldava ha proposto appello,  deducendo in particolare (con il primo dei due articolati motivi di  gravame) che il reato previsto dall’articolo 14, comma 5 ter cit., non  rientrava tra quelli riportati negli articoli 380 e 381 c.p.p., per i  quali la norma in questione espressamente escludeva la applicazione del  beneficio della regolarizzazione.

Si è costituito il Ministero dell’Interno, chiedendo il rigetto dell’appello.

Uditi  alla camera di consiglio del 27 maggio 2011 i difensori presenti per le  parti, come da verbale, ed avvisati i medesimi della possibile  decisione della controversia nel merito con sentenza breve ai sensi  dell’articolo 60 c.p.a., la causa è passata in decisione.

2.  L’appello va accolto alla luce delle determinanti considerazioni di  seguito illustrate e con espresso riferimento ai principi enunciati in  materia dall’Adunanza Plenaria

cui questo collegio si conforma.

Giova  premettere che l’Italia entro il 24 dicembre 2010 non ha recepito la  Direttiva comunitaria 2008/115/CE le cui disposizioni in materia di  procedure di rimpatrio (articoli 15 e 16) non risultavano compatibili  con la normativa nazionale che sanziona con la reclusione la condotta  del cittadino di un paese terzo che, in violazione di un provvedimento  di espulsione, rimane nel territorio nazionale senza giustificato  motivo.

Pertanto, poiché le suddette disposizioni comunitarie  presentano un grado di dettaglio sufficiente alla loro diretta  applicazione nell’ordinamento nazionale (v.Corte Giust.CE sent.28 aprile  2011 in C.61/11 PPU), a partire dal 25/12/2010 la vigenza delle  medesime comporta la disapplicazione automatica della norma interna che  ha introdotto il reato di cui all’articolo 14, comma 5ter del d.lgs.  n.286 /1998 con la correlata retroattività dell’effetto favorevole (come  per la cessazione degli effetti della eventuale condanna già inflitta)  in applicazione del principio del favor rei stabilito dall’articolo2 ,  comma 2, c.p.

In conseguenza nell’ordinamento vigente risulta  venuta meno la previsione normativa che, in presenza del reato di  violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale,  costituiva il presupposto per il rigetto della domanda di emersione dal  lavoro irregolare presentata dal cittadino di un paese terzo.

Pertanto,  applicando i suddetti principi al caso di specie, la condanna inflitta  all’appellante per violazione dell’obbligo di lasciare il territorio  nazionale non esplica più effetti (per disapplicazione della norma  incriminatrice) e conseguentemente il rigetto della domanda di emersione  risulta illegittimo per carenza dei presupposti indicati  dall’amministrazione, che dovrà, invece, riesaminare la medesima,  conformandosi alle statuizioni della presente decisione (v. Cons.  St.sez. terza,n.2845/2011).

3. Alla luce delle esposte  considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della  sentenza impugnata,il ricorso di primo grado va accolto.

Le  peculiari caratteristiche della questione e la sua novità – oltre alla  considerazione che è stato risolutivo lo ius superveniens - consentono  di compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di  giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo

e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011
(Articolo 89, co. 3, cod. proc. amm.)