Sentenza n. 3709 del 21 giugno 2011 Consiglio di Stato

Diniego di emersione dal lavoro irregolare.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3765 del 2011, proposto da:
*****, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Mileto, presso il cui  studio ha eletto il domicilio in Roma, via Pietro Da Cortona, 8;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore,  rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i  cui uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;  Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Provincia di Perugia,  non costituiti in giudizio;

per la riforma

della  sentenza breve del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00538/2010,  resa tra le parti, concernente il diniego di emersione dal lavoro  irregolare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2011 il cons. Hadrian  Simonetti e uditi per le parti gli avvocati Mileto e dello Stato  Vessichelli;

Sentite le stesse parti ai sensi  dell'art. 60 cod. proc. amm., sussistendo i presupposti di legge per una  decisione immediata anche nel merito.

1.  Con sentenza n. 538/2010 il Tar per l’Umbria ha respinto il ricorso  proposto da ***** avverso il diniego di regolarizzazione di cui  all’art. 1 del D.L. n. 78/2009, motivato dall’Amministrazione in ragione  della condanna per il reato di illegittima permanenza nello Stato in  violazione di un provvedimento di espulsione, di cui all’art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998.

In particolare il Tar ha ritenuto infondate le censure dedotte, sul duplice rilievo:

-  che il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter T.U. 286/1998, punito con  pena edittale fino a quattro anni di reclusione, rientra tra quelli  indicati dall’art. 381 c.p.p., categoria normativa cui si richiama  espressamente l’art. 1 comma 13 lett. c del D.L. n. 78/2009;

-  che la natura vincolata del potere esercitato rende, comunque, privi di  rilevanza i dedotti vizi procedimentali in cui sarebbe incorsa, in  ipotesi, l’Amministrazione.

2. Avverso detta  sentenza ha proposto appello Wu Weiyin contestando, in particolare, il  presupposto che la condanna per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter  del T.U. 286/1998 sia elemento ostativo alla regolarizzazione,  trattandosi di un’ipotesi di reato del tutto peculiare - per il quale è  previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, pur essendo punito con la  reclusione nel massimo (solamente) sino a quattro anni - che non sarebbe  assimilabile a nessuna delle fattispecie disciplinate dagli articoli  380 e 381 c.p.p., le uniche richiamate dalla norma di cui all’art. 1 ter  comma 13 del D.L. 78/2009.

3. Il Ministero dell’Interno si è difeso con costituzione solamente formale.

4.  Osserva il Collegio come la questione qui in contestazione sia di  recente passata al vaglio dell’Adunanza Plenaria e sia stata risolta con  le sentenze n. 7 ed 8 del 2011, facendo ampio e decisivo richiamo alla  pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 28 aprile 2011, in causa C/61/11, emessa su domanda pregiudiziale proposta ai  sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte di Appello di Torino, nell’ambito  di un procedimento penale a carico di un cittadino extracomunitario  condannato in primo grado alla pena di un anno di reclusione per il  reato di permanenza irregolare sul territorio italiano, senza  giustificato motivo, in violazione di un ordine di allontanamento emesso  nei suoi confronti dal questore di Udine.

Con  essa, la Corte di Giustizia ha dichiarato che la direttiva 2008/115 (immediatamente applicativa in alcune sue parti, tenuto anche conto che  il termine di recepimento è scaduto inutilmente il 24 dicembre 2010), in  particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso  che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella italiana  in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione  della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui  soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione  di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di  tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

5.  Ciò posto - come rilevato dall’Adunanza Plenaria, ed anche da questa  Sezione (sentenza 12 maggio 2011, n. 2845) - sul noto presupposto  secondo cui il principio di diritto affermato nelle sentenze  interpretative della Corte di giustizia si impone con effetti erga omnes (Corte cost. 23 aprile 1985, n. 113; 11 luglio 1989, n. 289; Cass. 3  ottobre 1997, n. 9653), la vicenda conseguente all’emanazione della  sentenza della Corte di giustizia 28 aprile 2011 deve essere  sostanzialmente inquadrata in un’ipotesi di abolitio criminis,  così ricadendo nella sfera di applicazione dell’art. 2 comma 2 c.p.  anche per quanto concerne gli effetti retroattivi (v., per un precedente  in termini, Cass. pen. VI, 19 ottobre 2010, n. 41683). Il che comporta,  quale ulteriore e decisiva conseguenza, che la condanna penale  riportata a suo tempo dall’odierno appellato per il reato di cui  all’art. 14 comma 5 ter del D.lgs. 286/1998 non può (più) essere  considerata in alcun modo ostativa alla sua domanda di regolarizzazione  che, quindi, dovrà essere nuovamente esaminata dall’Amministrazione  competente.

6. Per tali ragioni deve essere accolto  l’appello e, in riforma della sentenza di primo grado, l’originario  ricorso, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

7.  Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione della  novità della questione e dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi  sul punto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente  pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e,  per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il  ricorso originario annullando il provvedimento con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)