Sentenza n. 4103 del 7 maggio 2012 Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Archiviazione dell'istanza di rilascio del permesso di soggiorno per  lavoro dipendente - emersione dal lavoro nero l. n. 102/2009

ha pronunciato la presente

sul  ricorso numero di registro generale 5829 del 2011, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dall'avv. Laura Barberio, con domicilio eletto  presso Laura Barberio in Roma, via Torino, 7;

Ministero  dell'Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso  dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei  Portoghesi, 12; Questura di Roma;

il provvedimento del Questore di Roma archiviazione dell'istanza di rilascio del permesso di soggiorno del 17.2.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il dott. Maria Laura  Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con  il ricorso in epigrafe, la ricorrente, cittadina ucraina, impugna il  provvedimento con cui il Questore di Roma, ravvisata l’esistenza di una  segnalazione di inammissibilità in territorio Schengen, inserita in data  18.12.2007 dalla Slovacchia, ha rigettato la richiesta di permesso di  soggiorno per lavoro dipendente presentata a seguito della c.d.  emersione prevista dalla l. n. 102/2009.

Il ricorso è articolato in varie censura di violazione di legge ed eccesso di potere.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 2936 del 2011.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

La  questione interpretativa sottoposta al Collegio attiene al rilievo da  riconoscere, ai fini dell’ottenimento del visto di ingresso, alla  segnalazione pervenuta dal S.I.S. tramite un Paese aderente alla  Convenzione di Schengen. In particolare, deducendo come terzo motivo di  impugnazione il vizio di difetto di motivazione, la ricorrente chiede a  questo giudice di chiarire se la segnalazione citata sia di per sé ed in  ogni caso di ostacolo al rilascio del visto, ponendo un vincolo  all'Amministrazione nazionale competente o se, viceversa, essa  costituisca solo un elemento rimesso comunque all'apprezzamento  discrezionale di quest'ultima, cosicché essa debba essere tenuta a dar  conto delle ragioni sottese alla segnalazione Schengen, anche se  effettuata da altri Paesi.

Va previamente rilevato che l'art. 4 del d. lgs. 25 luglio 1998 n. 286,  relativo all' " ingresso nel territorio dello Stato", prevede, al comma  6, che " non possono fare ingresso nel territorio dello Stato e sono  respinti dalla frontiera gli stranieri espulsi, salvo che abbiano  ottenuto la speciale autorizzazione o che sia trascorso il periodo di  divieto di ingresso, gli stranieri che debbono e quelli segnalati, anche  in base ad accordi o convenzioni internazionali in vigore in Italia, ai  fini del respingimento o della non ammissione per gravi motivi di  ordine pubblico, di sicurezza nazionale e di tutela delle relazioni  internazionali.".

Tra i casi di segnalazione "anche in base ad  accordi e convenzioni internazionali in vigore in Italia", richiamati  dal predetto art. 4, che comportano il diniego di visto di ingresso in  Italia, vi è quello derivante dall'accordo di Schengen, ratificato con legge 30 settembre 1993, n. 388.

Tale  Convenzione, all'art. 92, ha istituito il Sistema d' Informazione  Schengen (S.I.S) , che consiste in una struttura comune d`informazione  costituita dalle sezioni nazionali presso ciascun paese aderente (Parte  contraente) e da un'unità centrale di supporto tecnico.

Il S.I.S.  consente alle autorità designate dalle Parti contraenti, per mezzo di  una procedura d'interrogazione automatizzata, di disporre di  segnalazioni di persone e di oggetti, in occasione di controlli alle  frontiere, di verifiche e di altri controlli di polizia e doganali  effettuati all'interno del Paese, conformemente alla diritto nazionale  nonché, per la sola categoria di segnalazioni di cui all'articolo 96  della Convenzione, ai fini della procedura per il rilascio di visti, di  documenti di soggiorno degli stranieri in applicazione delle  disposizioni contenute nella Convenzione stessa in materia di  circolazione delle persone.

Lo scopo del S.I.S., chiarisce l'art.  93, è di preservare l'ordine e la sicurezza pubblici, compresa la  sicurezza dello Stato e di assicurare l`applicazione, nel territorio  delle Parti contraenti delle disposizioni sulla circolazione delle  persone stabilite nella Convenzione medesima.

L'art. 96, comma 1,  stabilisce che i dati relativi agli stranieri segnalati ai fini della  non ammissione sono inseriti nel S.I.S., in base ad una segnalazione  risultante da decisioni prese, nel rispetto delle norme procedurali  previste da ciascuna legislazione nazionale, dalle autorità  amministrative o dai competenti organi giurisdizionali.

Tali  decisioni, oltre che sulle condanne per reati passibili di pena  detentiva di almeno un anno riportate dall'interessato (comma 2, lettera  a) e sulla valutazione che abbia commesso o intenda commettere reati  gravi (comma 2, lettera b), possono essere fondate anche (comma 3) "sul  fatto che lo straniero è stato oggetto di una misura di allontanamento,  di respingimento o di espulsione non revocata né sospesa che comporti o  sia accompagnata da un divieto d'ingresso o eventualmente di soggiorno,  fondata sulla non osservanza delle regolamentazioni nazionali in materia  di ingresso e di soggiorno degli stranieri".

L'istituzione della  sezione nazionale del S.I.S. è affidata a ciascun Paese che la gestisce  per conto e a rischio propri, con un archivio di dati reso  materialmente identico a quelli delle sezioni nazionali delle altre  Parti contraenti, per il tramite dell'unità di supporto tecnico, allo  scopo di permettere una rapida ed efficiente trasmissione dei dati (art.  92, comma 2).

Per questo, ciascuna Parte contraente, all'atto  dell'istituzione della propria sezione nazionale, si conforma ai  protocolli ed alle procedure stabiliti in comune per l`unità di supporto  tecnico. L'archivio di dati di ogni sezione nazionale servirà  all`interrogazione automatizzata nel territorio di ciascuna Parte  contraente, senza che però vi sia la possibilità di interrogare gli  archivi delle sezioni nazionali degli altri aderenti.

L'art. 5  della convenzione applicativa di detto accordo, prevede che, per un  soggiorno non superiore a tre mesi, l' ingresso nel territorio dei Paesi  contraenti può essere concesso, a condizione, tra l'altro, che il  soggetto non sia "segnalato ai fini della non ammissione" (comma 1,  lett. d).

Il comma 2 prevede che "l' ingresso nel territorio  delle Parti contraenti deve essere rifiutato allo straniero che non  soddisfi tutte queste condizioni, a meno che una Parte contraente  ritenga necessario derogare a detto principio per motivi umanitari o di  interesse nazionale ovvero in virtù di obblighi internazionali. In tale  caso, l'ammissione sarà limitata al territorio della Parte contraente  interessata che dovrà avvertirne le altre Parti contraenti.".

In  questo quadro normativo, la giurisprudenza maggioritaria, anche di  questo TAR (v. da ultimo ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 27 gennaio  2012, n. 895 e 7 aprile 2011, n. 3105) nonché del Consiglio di Stato  (da ultimo IV sez., 8 giugno 2011, n. 3503)  è dell’avviso che la segnalazione SIS costituisca un fattore inibitorio  del rilascio del visto di ingresso, con esclusione di ogni  discrezionalità in capo alla competente Amministrazione e ritiene  pertanto adeguatamente motivato il provvedimento di diniego del visto  sul mero presupposto della esistenza di una segnalazione SIS, non  ritenendo che l’amministrazione sia tenuta a valutare le ragioni della  segnalazione ovvero la correttezza dell'inserimento, in quanto ciò  esulerebbe dalle sue competenze e prevedendo l'Accordo di Schengen  idonee procedure di verifica e, eventualmente, rettifica dei dati (Cons.  St. sez. IV, 9 giugno 2009 n. 3559).

Si  è ritenuto, di contro, che dovesse essere oggetto di motivazione la  (eventuale) deroga (e quindi l' ingresso ) che il Paese volesse disporre  per motivi umanitari o per l'interesse nazionale ovvero per effetto di  altri obblighi internazionali; deroga ammessa, ove tali ipotesi  ricorrano, dallo stesso accordo di Schengen (v. ancora Cons. Stato 8  giugno 2011, n. 3503).

Solo un isolato precedente del T.A.R.  Campania Salerno ( sent. 22 febbraio 2011 , n. 305), richiamato nel  presente ricorso e reso proprio in relazione ad una fattispecie di  emersione dal lavoro irregolare, ha ritenuto di discostarsi  dall’orientamento giurisprudenziale maggioritario, ma la pronuncia è  stata sospesa in appello con ordinanza n. 2619 del 17/06/2011.

Detta  pronuncia, nel negare l’automatismo tra segnalazione e provvedimento  negativo dell'autorità nazionale competente, ha affermato che “ nessuna  segnalazione possa ritenersi sufficiente e quindi opponibile agli Stati  aderenti alla convenzione Schengen, e comunque non in sede di controllo  di legittimità dell'azione dell'amministrazione, se essa non sia  completa di tutti gli elementi utili per individuare il provvedimento  sottostante, tra cui il tempo, il luogo, l'autorità che lo ha adottato  ed i motivi della dichiarazione di inammissibilità”.

Il collegio  ritiene che non sia possibile non concordare con il TAR Salerno, quanto  meno in relazione alla necessità che debba essere consentito al  destinatario del provvedimento di poter individuare gli estremi e la  motivazione della segnalazione Schengen, onde poterla eventualmente  contestare nelle dovute sedi.

Infatti, disponendo di questi dati  il destinatario del provvedimento potrà eventualmente rivolgersi alla  autorità che ha inserito la segnalazione e in quella sede svolgere le  sue difese.

In sostanza, ad avviso del collegio, la questione non  va impostata in termini di esercizio di potere discrezionale o di  potere vincolato, giacché è di tutta evidenza, in base al tenore  letterale delle norme sopra riportate e così come plurime volte  affermato dal Consiglio di Stato, che nel caso di specie non vi sia  alcun potere discrezionale da parte della amministrazione procedente di  sindacare le ragioni della segnalazione ovvero la correttezza del suo  inserimento, trattandosi di segnalazioni inserite da altri Stati  contraenti.

Il punto è piuttosto quello di valutare come,  nell’esercizio di tale potere vincolato, l’amministrazione debba dare  conto della situazione di fatto che ne costituisce il presupposto,  ovvero se l’obbligo di motivazione, che l’art. 3 della l. 241/90 impone  anche per gli atti vincolati, possa ritenersi soddisfatto mediante la  mera indicazione della esistenza di una segnalazione Schengen o se sia  invece necessario indicare anche – come ritiene il TAR Salerno – tutti  gli elementi utili per individuare il provvedimento sottostante  (autorità emanante, tempo, luogo e motivi della segnalazione). Si tratta  peraltro di notizie delle quali il Ministero dell’interno dispone e che  pertanto non vi è motivo di non comunicare agli interessati.

Ad  avviso del collegio, la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 3  della l. 241/90 non può che portare alla seconda conclusione.

La  motivazione, infatti, laddove si fermasse al mero richiamo di un altro  atto, la segnalazione appunto, senza fornire alcuna indicazione circa il  suo contenuto, si tradurrebbe, in sostanza, in una motivazione  apparente, non consentendo al destinatario nemmeno di risalire al fatto  storico da cui tale segnalazione trae origine per poter, ad esempio,  svolgere le sue difese nelle sedi opportune e anche all’estero.

D’altro  canto, lo stesso art. 3, comma 3, della l. 241/90 laddove si è occupato  della motivazione per relationem ha specificato che essa può essere  ammessa solo a condizione che l’atto richiamato e dal quale risultano le  ragioni dalla decisione stessa sia indicato e reso disponibile.

L’obbligo  di motivazione degli atti amministrativi (vincolati e non), la cui  valenza primaria è stata affermata anche a livello comunitario dalla  Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (art. 41) e dall'art.  296, comma 2 del Trattato UE, sia pure con riferimento agli “atti  giuridici”, non è volto soltanto a consentire il sindacato in sede  giurisdizionale sul modo in cui l’ amministrazione ha esercitato i suoi  poteri, discrezionali o vincolati, ma è anche rispondente al più  generale dovere di trasparenza della amministrazione in modo che il suo  agire sia comunque intellegibile da parte dei destinatari.

Di  contro, il mero rinvio ad un atto inconoscibile nel suo contenuto  finisce per rendere solo apparente l’adempimento dell’obbligo di  motivazione e di trasparenza dell’azione amministrativa.

Nel caso  di specie, il provvedimento impugnato ha sì dato conto della data di  immissione della segnalazione Shengen a carico della ricorrente nonché  dell’autorità procedente, ma non ha anche specificato il motivo della  segnalazione né la sua data di scadenza. Per tale ragione, il  provvedimento deve essere annullato per difetto di motivazione, con  l’obbligo per l’amministrazione di integrare la motivazione del  provvedimento impugnato nei sensi in cui si è detto.

Il profilo  di doglianza concernente il mancato esercizio da parte della  amministrazione procedente dei propri poteri discrezionali  nell’apprezzare il contenuto della segnalazione di inammissibilità  Schengen – sempre svolto nell’ambito del terzo motivo- deve invece  essere respinto in quanto, come si è detto, la presenza di una  segnalazione di inammissibilità è vincolante per l’amministrazione  nazionale.

Le restanti doglianze possono essere assorbite.

Il contrasto giurisprudenziale di cui si è dato conto giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

Il  Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda  Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe  proposto, lo

e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 20 dicembre 2011