Sentenza n. 5224 del 8 ottobre 2012 Consiglio di Stato

Domanda di emersione dal lavoro irregolare per cittadini extracomunitari addetti ad attività di assistenza alla persona

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul  ricorso numero di registro generale 1295 del 2012, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Mamone, con domicilio eletto  presso lo studio dell’Avv. Luca Ranalli in Roma, via A. Pollaiolo N.5;

contro

Ministero  dell'Interno, in persona del Ministro pro-tempore, U.T.G. - Prefettura  di Reggio Calabria, in persona del Prefetto pro-tempore, rappresentati e  difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge  in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della  sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n.  00906/2011, resa tra le parti, concernente DOMANDA DI EMERSIONE DAL  LAVORO IRREGOLARE - MCP -

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’ U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2012 il Cons. Paola Alba  Aurora Puliatti e uditi per le parti l’Avv. avvocati Cordova su delega  di Mamone e l’Avv. dello Stato Dettori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il  Sig. *****, affetto da patologia che ne limita l’autosufficineza, ha  proposto nei termini di cui alla l. 102 del 3.8.2009 tre domande di  emersione di lavoro irregolare per cittadini extracomunitari addetti ad  attività di assistenza alla propria persona.

Con provvedimento  del 23 settembre 2010, lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Reggio  Calabria ha rigettato la domanda di regolarizzazione relativa al Sig.  ***** per l’esistenza a suo carico di sentenza di condanna ostativa alla  procedura di emersione.

Successivamente, con provvedimento del 7  ottobre 2010, ha disposto il rigetto di tutte le domande presentate dal  Sig. *****, evidenziando che il numero delle richieste (tre) superava  il massimo consentito dalla legge di sanatoria (due).

Infine, con  provvedimento del 16 febbraio 2011, oggetto del presente giudizio, lo  Sportello Unico per l’Immigrazione di Reggio Calabria ha annullato in  autotutela il precedente provvedimento del 23 settembre 2010,  riconoscendo che non era stata pronunciata una sentenza di condanna  ostativa alla regolarizzazione, ma ha rigettato ugualmente l’istanza di  emersione da lavoro irregolare sostenendo che il numero di domande di  regolarizzazione superava il limite di legge.

Il provvedimento veniva impugnato con ricorso n. 235/2011 dal Sig. ***** nella parte di interesse.

La  sentenza appellata, riunito il ricorso all’altro n. 234/2011 proposto  dal Sig. *****, ha rigettato l’impugnazione dell’odierno appellante,  ritenendo sulla base dell’ordine di presentazione delle domande, come  attestata dal numero di protocollo, che quella riguardante il Sig. *****  sia eccedente rispetto al limite di legge.

L’appello è affidato alla denuncia di violazione ed erronea interpretazione dell’art. 1 ter, commi 4 e 6, della l. 102/2009 e dell’art. 5, comma 5, del D.lgs 286/1998,  perché l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto che uno dei tre  lavoratori, il Sig. *****, avendo contratto matrimonio con una cittadina  lituana, aveva regolarmente avviato le procedure per il rilascio della  carta di soggiorno per motivi familiari. Infine, l’appellante eccepisce  la nullità del decreto per violazione dei suoi diritti di difesa;  l’eccesso di potere per insufficiente e incongrua motivazione, inesatta  rappresentazione della realtà e difetto di istruttoria.

All’udienza dell’11 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello non merita accoglimento.

2.  Sostiene il ricorrente che sarebbe stata erroneamente interpretata la  norma che consente l’emersione del lavoro irregolare, in quanto  l’art.1-ter, comma 4, della l. 102/2009 non indica quale causa di  inammissibilità della dichiarazione di emersione la presentazione di più  istanze di regolarizzazione. Per il principio di tassatività delle  ipotesi di inammissibilità nel nostro ordinamento, il provvedimento  impugnato sarebbe conseguentemente illegittimo.

La tesi non ha pregio.

La  norma di cui all’art. 1-ter del D.L. 78/2009, convertito in l.  102/2009, ha consentito in via eccezionale, ai fini dell’emersione del  lavoro nero, di sanare retroattivamente situazioni di irregolarità  contributive, consentendo ai lavoratori in difetto di permesso di  soggiorno di conseguire il detto titolo, ricorrendo determinati  presupposti, tra cui l’esistenza del rapporto di lavoro da almeno tre  mesi alla data del 30 giugno 2009 e la continuità dello stesso alla data  di presentazione della dichiarazione di cui al comma 2 del medesimo  articolo.

Inoltre, per quanto rileva ai fini del presente  giudizio, il comma 6 dell’art. 1-ter ammette la regolarizzazione per  ciascun nucleo familiare di un lavoratore domestico di sostegno al  bisogno familiare e di due lavoratori per le attività di assistenza a  soggetti affetti da patologie o handicap che ne limitano  l’autosufficienza.

Si tratta di presupposto che limita l’accesso  allo speciale beneficio della “regolarizzazione” di due soli cittadini  extracomunitari privi di permesso di soggiorno che prestano attività al  servizio di persone affette da handicap o patologie invalidanti.

Poiché  il Sig. *****, come accertato dal TAR, essendo affetto da patologia che  ne limita l’autosufficienza, aveva diritto a regolarizzare due badanti  ed ha invece dichiarato, in ordine cronologico, di voler regolarizzare  il Sig. ***** ( con istanza prot. N. P-RC/L/N/2009/104644), il Sig.  ***** (con istanza prot. N. P-RC/L/N/104867) ed il Sig. ***** (con  istanza prot. N-RC/L/N/2009/104918), legittimamente l’Amministrazione ha  ritenuto non accoglibile la richiesta di regolarizzazione del Sig.  *****, che, secondo i numeri di protocollo delle relative istanze,  risultava essere il terzo per cui veniva avanzata richiesta di  regolarizzazione; pertanto, oltre i limiti di legge.

3. Sostiene  ancora l’appellante che l’Amministrazione non ha ben valutato nello  svolgimento dell’attività istruttoria le posizioni personali dei tre  destinatari della richiesta di emersione; non avrebbe tenuto conto che  uno dei tre lavoratori, il Sig. *****, avendo contratto matrimonio con  una cittadina lituana aveva regolarmente avviato le procedure per il  rilascio della carta di soggiorno per motivi familiari, ottenendo, a  conclusione delle procedure, la carta di soggiorno in data 17.1.2008 e  perdendo interesse alla regolarizzazione della posizione lavorativa alle  dipendenze del Sig. *****.

Se fosse stata esclusa d’ufficio la  richiesta riguardante il Sig. ***** l’appellante sarebbe rientrato nei  limiti del numero di soggetti regolarizzabili.

Il Collegio  osserva che si tratta di motivo nuovo, non sviluppato in primo grado e  come tale inammissibile per il principio dell’immutabilità dell’oggetto  del giudizio in appello, a tutela del doppio grado di giudizio,  codificato dall’art. 104, comma 1, del codice del processo  amministrativo.

In ogni caso, come fa rilevare lo stesso  ricorrente, essendo la posizione del Sig. ***** assimilata a quella di  un lavoratore domestico italiano o comunitario, andava denunciata  all’INPS e non all’Ufficio Immigrazione del Ministero dell’Interno ed,  in caso di errore, era possibile ripresentare l’istanza all’INPS entro  il 31 dicembre 2009 ( circolare Ministero dell’Interno del 1° dic. 2009,  n. 7602); circostanza che però non si è verificata nella fattispecie.

Vero  è che il ricorrente produce in giudizio un permesso di soggiorno  rilasciato al predetto Sig. ***** in data il 27.2.2010 ad altro titolo  (motivi familiari); tuttavia, si tratta di titolo rilasciato  successivamente alla data della dichiarazione che il datore di lavoro ha  reso entro i termini di legge ( 30 settembre 2009), e di cui, tra  l’altro, non risulta che l’Ufficio interessato abbia avuto  tempestivamente contezza, unitamente ad una dichiarazione di  sopravvenuta carenza di interesse alla emersione dal lavoro irregolare.

4.  Neppure è ammissibile il secondo motivo di appello con cui si invoca  l’applicazione dell’art. 5, comma 5, del T.U. di cui al D.Lgs n.  286/1998, che consente all’Amministrazione di valutare “sopraggiunti  nuovi elementi che consentono il rilascio” del permesso di soggiorno (  successivamente alla richiesta), perché trattasi di motivo nuovo  proposto per la prima volta in appello.

In ogni caso, la norma  invocata non è estensibile alle speciali ipotesi di “sanatoria”  disciplinate dall’art. 1-ter della legge n. 102/2009, riguardando i  diversi casi di rilascio (o revoca) del permesso di soggiorno per motivi  di lavoro, quando mancano (o vengono a mancare successivamente) i  requisiti richiesti per l’ingresso ed il soggiorno nel territorio dello  Stato.

5. Infine, anche il terzo e quarto motivo di ricorso vanno  dichiarati inammissibili, perché proposti per la prima volta in  appello.

6. In conclusione, l’appello va rigettato.

7. Le spese si compensano tra le parti, considerata la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)  definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo

.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)