Sentenza n. 5239 del 8 ottobre 2012 Consiglio di Stato

Diniego rinnovo permesso di soggiorno per motivi di attesa occupazione

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul  ricorso numero di registro generale 1241 del 2012, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dagli avv. Danilo Lombardi e Alessio Petretti,  con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via degli  Scipioni, 268/A;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro-tempore,
Prefettura della Provincia di Siena, in persona del Prefetto pro-tempore,
Questura della Provincia di Siena, in persona del Questore pro-tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della  sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE II, n. 01088/2011,  resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO PERMESSO DI SOGGIORNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti  gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, della  Prefettura e della Questura della Provincia di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2012 il Cons. Paola Alba  Aurora Puliatti e uditi per le parti l’Avvocato Petretti e l’Avvocato  dello Stato Massimo Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il  ricorrente ha impugnato il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno  “per motivi di attesa occupazione”, di cui al decreto del Questore di  Siena in data 15.3.2010, motivato con la circostanza che lo stesso non  si fosse presentato ai fini dell’acquisizione della pratica e della  rilevazione delle impronte senza idonea giustificazione, e non avesse  allegato idonea documentazione dell’esistenza di un rapporto di lavoro,  non essendo rinnovabile il permesso di soggiorno di cui era in possesso.

Ha  impugnato, altresì, il provvedimento del 16.11.2010 della Prefettura  Ufficio Territoriale del Governo di Siena, con cui è stato rigettato il  ricorso gerarchico del 24.3.2010, col quale egli giustificava la mancata  presentazione in Questura con la circostanza che, recatosi in Austria  il 12.11.2009, vi era stato trattenuto dalle Autorità austriache perché  non in possesso del permesso di soggiorno e allegava una promessa di  assunzione a decorrere dall’1.4.2010 da parte della ECO-SELME di Hodza  Abdula, con sede in Cariano (VR).

2. La sentenza appellata ha  rigettato l’impugnazione rilevando che il permesso rilasciato per motivi  di “attesa occupazione” non può essere rinnovato se lo straniero non  risulti titolare di contratto di soggiorno per lavoro, o abbia diritto  al permesso ad altro titolo, e che il contratto prodotto in giudizio  (stipulato con l’impresa ***) non poteva prendersi in considerazione,  perché privo del contenuto prescritto dall’art. 5-bis del D.Lgs n.  286/98 e perché successivo alla conclusione del procedimento, mentre la  dichiarazione di intenti rilasciata da *** e allegata al ricorso  gerarchico era inidonea, in quanto mera dichiarazione di intenti.

3.  Con l’atto di appello il Sig. ***** deduce l’erroneità della sentenza,  ribadisce di essere in possesso dei requisiti reddituali, come  dimostrerebbero le buste paga e il CUD 2011, invocando il rapporto di  lavoro intrattenuto con la ditta *** di Merano, a far data dal  10.9.2010, dapprima in forza di contratto di lavoro a tempo determinato  e, successivamente, a tempo indeterminato. Sulla base di tali  circostanze, anche se non documentate ab initio, l’Amministrazione  avrebbe dovuto rilasciare il permesso di soggiorno.

In ogni caso,  ripropone le censure relative alla omissione delle garanzie  partecipative al procedimento, già sollevate in primo grado.

Il  Sig. ***** ribadisce, quindi, che dal 12.11.2009 al 25.1.2010 è stato  ristretto presso il Centro di detenzione di Innsbruck e perciò  impossibilitato a ricevere gli ordini di convocazione della Questura di  Siena ( e a stipulare un contratto di lavoro).

Successivamente,  il Questore di Bolzano decretava il 23.9.2010 l’espulsione dal  territorio nazionale, con atto impugnato davanti al Giudice di Pace di  Bolzano, che rigettava però l’impugnazione.

Con l’ultima memoria, il ricorrente afferma di avere richiesto il riesame della pratica alla Questura di Siena.

4.Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate.

5.All’udienza del 6 luglio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non merita accoglimento.

2.  Il provvedimento del Questore di Siena del 15.3.2010 e così pure il  diniego del ricorso gerarchico, di cui al decreto Prefettizio del  16.11.2010, si basano sulla mancanza delle condizioni per il rilascio di  un valido titolo di soggiorno: chi è titolare di un permesso per motivo  di “attesa occupazione” non può conseguirne il rinnovo per la medesima  motivazione, ma solo per lavoro subordinato, previa verifica della  sussistenza di un contratto di soggiorno che consenta al lavoratore di  provvedere al proprio mantenimento e a quello degli eventuali familiari  conviventi a carico.

Nella fattispecie è mancata la prova della  sussistenza di un rapporto di lavoro; lo stesso appellante ammette di  non aver documentato all’Amministrazione il possesso dei richiamati  requisiti al momento della domanda di rinnovo, laddove afferma col  motivo sub a) dell’atto di appello che “non aveva dimostrato al momento  della richiesta l’esistenza di redditi da lavoro”. Né è stata ritenuta  sufficiente, a tal fine, la dichiarazione di voler assumere il  ricorrente, resa dal Sig. ***, e allegata al ricorso gerarchico.  Correttamente il TAR ha ritenuto che l’Amministrazione non avrebbe  potuto prendere in considerazione la promessa di assunzione del Sig.  ***** perché trattasi di una mera dichiarazione di intenti, non idonea a  dimostrare il possesso attuale di un reddito sufficiente al proprio  sostentamento.

3. L’appellante invoca in appello “elementi  sopravvenuti”, quale l’attività lavorativa svolta alle dipendenze della  ditta *** di Merano a far data dal settembre 2010, nonchè il reddito  prodotto nel 2010 e fino al giugno 2011 ( buste paga e CUD 2011 prodotti  in giudizio).

Vero è che il D.lvo 286/1998, art. 5, comma 5,  prevede la possibilità di dare rilievo ai “nuovi elementi” sopravvenuti  alla presentazione della domanda di rinnovo, che consentono il rilascio  del permesso di soggiorno. Il ricorrente cita a tal proposito il  contratto di lavoro a tempo determinato stipulato con la ditta *** in  data 20.9.2010, però non dimostra di aver portato la circostanza a  conoscenza dell’Amministrazione prima dell’adozione dei provvedimenti  negativi impugnati ( da ultimo, il decreto in data 16.11.2010 di rigetto  del ricorso gerarchico), che risultano, pertanto, pienamente legittimi,  atteso che occorre fare riferimento al momento in cui l'Autorità  amministrativa si pronuncia sulla domanda di rinnovo del permesso di  soggiorno.

La legittimità del provvedimento amministrativo deve  essere valutata allo stato di fatto e di diritto esistente alla data del  provvedimento medesimo, così come emergente nel procedimento, allorchè  sia onere dell’interessato dimostrare l’esistenza dei presupposti per  l’ottenimento del provvedimento a sè favorevole, anche se sopravvenuti  rispetto alla domanda originaria, senza che sia possibile ipotizzare  alcun obbligo istruttorio a carico dell’Amministrazione di carattere  surrogatorio rispetto ad oneri probatori che gravano sull’interessato.

Diversamente  opinando, si darebbe rilievo in giudizio a fatti e circostanze non  portate a conoscenza dell’Amministrazione con la dovuta diligenza,  lasciando spazio alla indebita sostituzione del Giudice all’Autorità  Amministrativa nell’effettuazione di valutazioni che a questa competono.

Del  resto, anche il precedente del TAR Toscana n. 986/2011, citato  dall’appellante nella sua memoria in vista dell’udienza, ribadisce il  principio che l’Amministrazione, in forza del citato art. 5, comma 5,  T.U. Immigrazione, è tenuta a valutare i nuovi elementi sopravvenuti  prima del provvedimento conclusivo “se portati a sua conoscenza”.

4.  Infine, in ordine alla censura di mancata comunicazione dell’avvio del  procedimento si osserva che risulta, per ammissione dello stesso  ricorrente, la sua convocazione presso l’ufficio Immigrazione della  Questura di Siena, per ben due volte, con raccomandata A.R., e risulta  che l’Avv. Menicori produceva per suo conto, in data 3.7.2010, alla  Prefettura e alla Questura di Siena, un documento del 30.6.2010,  rilasciato dalla Polizia di Innsbruck, redatto in lingua tedesca, dal  quale non si evincevano però i motivi del trattenimento in Austria.  Sicchè è stata concretamente offerta al ricorrente la possibilità di  partecipare al procedimento.

5. Quanto alla mancata comunicazione  dei motivi ostativi all’accoglimento del ricorso gerarchico, ex art. 10  bis della l. 241/1990, si tratta di vizi che non incidono sulla  validità del provvedimento finale qualora il contenuto di quest’ultimo  non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, come  dispone l’art. 21 octies l. 241/1990.

E’ innegabile che nella  fattispecie, considerata la circostanza del trattenimento in Austria del  ricorrente e l’impossibilità conseguente di sottoporlo ai rilievi  dattiloscopici obbligatori, nonchè il mancato adempimento all’onere di  allegazione della prova circa la sussistenza dei requisiti reddituali  per il rilascio del provvedimento favorevole anche in sede di  presentazione del ricorso gerarchico, difficilmente sarebbe risultata  utile l’attività partecipativa susseguente alla comunicazione dei motivi  ostativi all’accoglimento.

6. In conclusione, l’appello va rigettato, con compensazione delle spese di giudizio, attesa la particolarità del caso.

P.Q.M.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)  definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo

.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)