Sentenza n. 5508 del 29 ottobre 2012 Consiglio di Stato

Illegittimita' del silenzio serbato sull'istanza di emersione lavoro irregolare di cittadini extracomunitari

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul  ricorso numero di registro generale 7060 del 2012, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dall'avv. Tiziana Sangiovanni, con domicilio  eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro,  13;

contro

Ministero  dell'Interno, Questura di Bari, rappresentati e difesi per legge  dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei  Portoghesi, 12;

per la riforma

della  sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00141/2012, resa tra  le parti, concernente illegittimita' del silenzio serbato sull'istanza  di emersione lavoro irregolare di cittadini extracomunitari

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Questura di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 il Pres. Pier  Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato Petretti su delega di  Sangiovanni e l’avvocato dello Stato Soldano;

Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.  L’appellante, già ricorrente in primo grado, cittadino marocchino  presente in Italia senza permesso di soggiorno, è stato interessato da  un procedimento di “emersione” (ossia regolarizzazione) promosso dal suo  datore di lavoro, che si avvaleva dell’art. 1-ter del decreto legge n. 78/2009, convertito in legge 102/2009.

Inizialmente  il procedimento ha avuto un certo sviluppo, giungendo anche alla  sottoscrizione del contratto di emersione fra i due soggetti  interessati. In seguito però l’Amministrazione è rimasta inerte, non  rilasciando allo straniero il permesso di soggiorno. L’interessato ha  quindi proposto un ricorso al T.A.R. Puglia contro il silenzio-rifiuto e  per l’accertamento dell’obbligo di provvedere.

2. In corso di  giudizio è sopravvenuto il provvedimento esplicito di diniego, motivato  con la considerazione che l’interessato risultava essere stato  condannato in sede penale per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter,  del t.u. n. 286/1998 (mancata ottemperanza all’ordine di allontanamento  dall’Italia, conseguente a provvedimento di espulsione).

L’interessato ha proposto “motivi aggiunti” impugnando il provvedimento sopravvenuto.

3.  Ancora in pendenza del giudizio davanti al T.A.R., sono intervenute le  ben note vicende giurisprudenziali connesse all’entrata in vigore (come  fonte di diretta applicazione in Italia) della direttiva comunitaria n. 115/2008.  In particolare la decisione 28 aprile 2011 della Corte di Giustizia  dell’Unione Europea e la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio  di Stato n. 8/2011.

Queste  ultime due pronunce (cui hanno fatto seguito innumerevoli decisioni  conformi del Consiglio di Stato e dei T.A.R.) hanno sancìto, in  sostanza, la rimozione dall’ordinamento della norma incriminatrice di  cui all’art. 14, comma 5-ter, del t.u. n. 286/1998; con la conseguenza,  fra l’altro, che le condanne già riportate per detto reato non possono  più avere effetti ostativi nei confronti della sanatoria di cui all’art.  1-ter del d.l. n. 78/2009.

4. Il T.A.R. Puglia, con la sentenza  ora appellata, ha preso atto di tali sopravvenienze. Quindi ha  dichiarato improcedibile (per sopravvenuto difetto d’interesse)  l’originario ricorso contro il silenzio della p.a., ed è passato  all’esame dei “motivi aggiunti” ossia dell’impugnazione contro il  provvedimento esplicito di diniego.

A quest’ultimo proposito, il  T.A.R. ha dato atto che la condanna per il reato di cui all’art. 14,  comma 5-ter, del t.u. n. 286/1998 non costituisce più causa ostativa  della regolarizzazione. Ciò non ostante, il T.A.R. ha ugualmente  rigettato il ricorso dello straniero.

La sentenza è motivata con  la considerazione che il pregresso provvedimento di espulsione (peraltro  esso stesso non ostativo della regolarizzazione) risultava essere stato  pronunciato, bensì, nei confronti del ricorrente, ma «sotto altre  generalità».

Da questo dato di fatto il T.A.R. ha desunto le  seguenti conseguenze: (a) che l’interessato, al momento dell’espulsione,  aveva dichiarato false generalità; (b) che un comportamento del genere è  antigiuridico e dimostra l’inaffidabilità del soggetto; (c) che in  questa situazione è giustificato e legittimo il diniego della  regolarizzazione.

5. L’interessato propone appello contro la  sentenza, contestandone argomentatamente il fondamento. Tra l’altro, in  punto di fatto, egli fa presente che le “diverse generalità” riportate  nel vecchio decreto di espulsione consistevano nella erronea  trascrizione del suo cognome (“***” in luogo dell’esatto “*****”) mentre  tutti gli altri dati (nome proprio, data e luogo di nascita, etc.)  erano corretti. Si tratterebbe dunque di un errore verosimilmente  imputabile non all’interessato ma al compilatore dell’atto, comunque  involontario e non suscettibile di essere interpretato come una  dimostrazione di mala fede.

6. Questo Collegio, esaminati i  motivi di appello, ritiene che la sentenza del T.A.R. sia per più versi  errata e meritevole di riforma.

6.1. In primo luogo, si osserva  che in sostanza il T.A.R., pur riconoscendo errata o comunque inidonea  (alla luce dello ius superveniens) la motivazione dell’atto impugnato,  invece di annullarlo (con salvezza degli ulteriori provvedimenti) lo ha  per così dire “convalidato” sulla base di una motivazione del tutto  diversa, implicante anche apprezzamenti discrezionali (in merito  all’asserita “inaffidabilità” del soggetto, desunta dall’avere in  passato declinato generalità false, rectius inesatte) che non  rientravano nella sua competenza.

Era compito dell’autorità  emanante, semmai, reiterare il provvedimento dotandolo di una nuova  motivazione (la quale ovviamente sarebbe stata sindacabile a séguito di  ricorso).

6.2. A parte ciò, si osserva che nel sistema dell’art.  1-ter, d.l. 78/2009, il diniego della sanatoria è consentito solo per  ragioni tipiche e tassative; queste ultime, in genere, non implicano  valutazioni discrezionali (solo la sentenza della Corte costituzionale n. 172/2012 ne ha introdotta la necessità, in presenza di condanne penali per reati previsti dall’art. 381 c.p.p.).

Fra  queste ragioni non vi è la circostanza che lo straniero in passato  abbia dichiarato generalità “false”. Semmai potrebbe avere rilievo la  condanna riportata per il reato di cui all’art. 495, c.p., ma non è  questo il caso.

E’ vero che sono frequenti i casi di sentenze che  hanno riconosciuto la legittimità di dinieghi di permessi di soggiorno  motivati con la considerazione che il soggetto era stato destinatario  “sotto altre generalità” di condanne penali ovvero di espulsioni. Ma in  tutti questi casi, il legittimo motivo del diniego era, appunto,  l’esistenza di una condanna penale o di un provvedimento di espulsione; e  la menzione che tali atti fossero stati emanati “sotto altre  generalità” era fatta solo per evidenziare che, ciononostante, era stato  appurato (a volte con un certo ritardo, ritenuto giustificabile) che  quei precedenti si riferivano comunque a quella persona.

6.3. Nel  caso in esame, dunque, la condanna penale non può essere presa in  considerazione per le note ragioni; della espulsione non è stato detto  che rientri nella previsione del comma 13, lettera (a), dell’art. 1-ter,  d.l. n. 78/2009; la circostanza delle “false generalità” (peraltro  contestata in punto di fatto) non è rilevante.

7. In conclusione,  l’appello va accolto e in riforma della sentenza appellata va accolto  il ricorso proposto in primo grado, con annullamento dell’atto  impugnato.

Restano salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Le  spese possono essere compensate, in considerazione anche del fatto che  l’esito del giudizio, favorevole al ricorrente, è stato determinato  essenzialmente dalle modifiche normative e giurisprudenziali  sopravvenute in corso di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

l’appello nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)