Sentenza n. 5679 del 8 novembre 2012 Consiglio di Stato

Diniego rinnovo permesso di soggiorno - condanna era ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul  ricorso numero di registro generale 6669 del 2012, proposto da: *****,  rappresentata e difesa dall'avv. Marco Favini, con domicilio eletto  presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della  sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE II n. 00062/2012,  resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. Emilia -  Romagna - Bologna: sezione ii n. 00062/2012, resa tra le parti,  concernente diniego rinnovo permesso di soggiorno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza istruttoria n. 3904/2012 cui la parte appellante ha adempiuto;

Relatore  nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 il Cons. Lydia Ada  Orsola Spiezia e udito per la parte appellata l’ avvocato dello Stato  Soldano;

Sentita la parte appellata presente, ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.  Con decreto 14 gennaio 2011 la Questura di Modena ha negato il rinnovo  del permesso di soggiorno alla cittadina marocchina meglio indicata in  epigrafe, rilevando che non sussistevano i presupposti per  l’accoglimento della domanda, in quanto con sentenza 9 settembre 2010 il  Tribunale Penale di Mantova aveva condannato l’istante alla pena di  mesi 5 e giorni 10 di reclusione ed alla multa di euro 200.00 per furto  aggravato ,ai sensi dell’art. 624 e dell’art. 625, comma 1 , n. 2, e che  tale condanna era ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno ai  sensi dell’ art . 4, comma 3, e dell’art. 5, commi 5 e 6, del t.u. n. 286/1998 ( a norma del quale determinati precedenti penali sono cause  tassativamente ostative del rilascio ovvero del rinnovo del permesso di  soggiorno).

Per l’annullamento di tale diniego l’interessata ha  proposto ricorso al T.A.R. per l’Emilia Romagna, Bologna, che lo ha  respinto con la sentenza n. 62/2012, sostanzialmente condividendo la  tesi che la tassatività delle cause ostative esclude ogni apprezzamento  discrezionale.

2. Avverso la sentenza del Giudice di primo grado  l’interessata ha proposto appello, chiedendone la riforma, previa  sospensione, con unico articolato motivo di gravame .

Con  ordinanza collegiale n. 3904/2012 questa Sezione ha disposto  l’acquisizione di ulteriori elementi conoscitivi, ponendo l’incombente a  carico della stessa appellante, che ha provveduto.

In occasione  della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il  Collegio ritiene di poter procedere alla definizione immediata della  controversia ai sensi dell’art. 60 c p a .

3. Nel merito l’appello appare suscettibile di accoglimento per un duplice profilo.

Secondo  l’art. 4, comma 3, del T .U. n. 286/1998 è motivo di divieto  dell’ingresso dello straniero in Italia (e di conseguenza anche del  rinnovo del permesso di soggiorno, ove già rilasciato) ogni condanna per  reati previsti dall’art. 380, c. p .p., ancorché si tratti di sentenza  patteggiata ovvero non definitiva.

Al riguardo è utile precisare  che l’art. 380 c .p.p. (arresto obbligatorio in flagranza) non contempla  tutte le figure di furto aggravato di cui all’art. 625 c .p., ma solo  alcune, fra le quali “art. 625, n. 2, prima ipotesi”: la prima ipotesi  del n. 2 è quella del furto con violenza sulle cose, mentre la seconda  (non rientrante nell’art. 380) è quella del furto con mezzi fraudolenti.

3.1.  Nel caso in esame la sentenza penale riguarda il furto di un (modesto)  capo di abbigliamento esposto in un supermercato: è, dunque, quanto meno  dubbio se il giudice penale abbia inteso riferirsi alla prima ipotesi  dell’art. 625, ovvero alla seconda.

Un secondo elemento di  incertezza deriva dal fatto che l’art. 380 c. p .p., là dove prevede  l’arresto obbligatorio in flagranza per alcune figure di furto  aggravato, aggiunge peraltro che restano esclusi da tale previsione i  casi nei quali ricorre l’attenuante di cui all’art. 62, n. 4, del codice  penale (speciale tenuità del danno arrecato alla parte offesa).

Si  ravvisa, quindi, quanto meno un difetto d’istruttoria e di motivazione  nel decreto di rigetto del Questore, essendo necessario appurare quale  fosse precisamente il titolo di reato contestato all’interessata.

Sotto  questo profilo,quindi, vi è ragione sufficiente per annullare l’atto  del Questore, con salvezza degli ulteriori provvedimenti.

3.2.  Sotto altro profilo, si osserva che l’interessata espone di convivere  con due figli minori (un figlio di 16 anni, una figlia di 6), nati in  Italia, che frequentano rispettivamente la scuola secondaria di primo  grado e la scuola primaria in istituti di istruzione in provincia di  Mantova .

Risultano, dunque, pertinenti le disposizioni in  materia di tutela del nucleo familiare, di cui all’art. 5, comma 5, del  t.u. n. 286/1998, nel testo modificato dal decreto legislativo n. 5/2007.

Infatti,  pur considerando che la disposizione citata si riferisce, in modo  esplicito, agli stranieri che abbia esercitato il ricongiungimento  familiare o siano familiari ricongiunti, questa Sezione ha ripetutamente  affermato che la stessa tutela deve essere riconosciuta ai nuclei  familiari che si trovino già riuniti ab origine, ove la loro  composizione corrisponda a quella che, ove fosse necessario,  legittimerebbe la procedura di ricongiungimento.

A parità di  composizione del nucleo familiare, infatti, non vi sarebbe infatti  alcuna giustificazione razionale per riservare un trattamento più  favorevole al nucleo che si sia riunito grazie ad una procedura di  ricongiungimento ed uno meno favorevole a quello che risulti già riunito  ab origine.

L’applicazione del d. lgs . n. 5/2007 comporta che,  pur in presenza di una causa tassativamente ostativa del permesso di  soggiorno, il diniego può essere pronunciato solo a seguito di una  valutazione discrezionale riferita alla personalità dell’interessato ed  alla gravità dei precedenti penali, nonché al suo inserimento nel  contesto socio-lavorativo.

Anche sotto questo profilo, dunque, il provvedimento impugnato in primo grado è viziato per difetto di motivazione.

4.  In conclusione l’appello va accolto e per l’effetto,in riforma della  sentenza di primo grado, va annullato il decreto del Questore di Modena  14 gennaio 2011 impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti.

Si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado,  annulla il Decreto del Questore di Modena impugnato, salvi gli ulteriori  provvedimenti .

Spese di lite compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)