Sentenza n. 6070 del 3 luglio 2012 Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per  soggiornanti di lungo periodo e del rinnovo del permesso di soggiorno

ha pronunciato la presente

sul  ricorso numero di registro generale 8153 del 2011, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Faieta, Enrico Modica, con  domicilio eletto presso Antonella Faieta in Roma, Lung.re Flaminio, 76;

Questura  di Roma; Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge  dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei  Portoghesi, 12;

per l'annullamento del decreto di rigetto  dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti  di lungo periodo e del rinnovo del permesso di soggiorno emesso dalla  Questura di Roma il 3/6/11

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. Stefania  Santoleri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La  ricorrente, cittadina nigeriana, titolare del permesso di soggiorno per  lavoro subordinato a decorrere dall’anno 2000, in data 31/7/09 ha  presentato la domanda di rilascio del permesso di soggiorno per  soggiornanti CE di lungo periodo.

La Questura ha accertato che la  ricorrente è stata condannata alla pena di anni 3, mesi 6 e giorni 20  di reclusione e alla multa di € 11.477,00 dalla Corte di Appello di Roma  con sentenza del 30/6/05, divenuta irrevocabile il 9/3/06, per il reato  di importazione, detenzione e trasporto di sostanze stupefacenti, art.  73 del D.P.R. 309/90, commesso il giorno 4/7/04, ed ha quindi respinto  la sua domanda.

Avverso detto provvedimento la ricorrente ha dedotto il seguente motivo di impugnazione:

1.  Violazione di legge. Violazione degli artt. 4 comma 3, 5 comma 5 e art.  9 comma 3 del D.Lgs. 286/98. Illogicità e contraddittorietà della  motivazione. Carenza di motivazione. Eccesso di potere.

Deduce la  ricorrente di aver presentato la domanda di rilascio del permesso di  soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo disponendo di tutti i  requisiti, essendo residente in Italia dall’anno 2000, essendo titolare  di regolare permesso di soggiorno per lavoro subordinato, svolgendo  attività di collaboratrice domestica con contratto di lavoro a tempo  indeterminato dal 18/9/06.

Sostiene che il provvedimento  impugnato sarebbe viziato per violazione di legge e per eccesso di  potere sotto diversi profili, non avendo la Questura applicato  correttamente l’art. 9 del D.Lgs. 286/98, non avendo valutato la durata  del suo soggiorno, il suo inserimento sociale familiare e lavorativo e  non avendo tenuto conto della risalenza della condanna – comminata per  fatti commessi nel 2004 – omettendo di valutare la sua condotta  successiva.

Lamenta altresì la violazione dell’art. 10 bis della  L. 241/90 e rileva, inoltre, che la condanna in questione non avrebbe  impedito alla Questura di decretare il rinnovo del permesso di soggiorno  pur in presenza di detta condanna; rileva, infine, di aver presentato  domanda di riabilitazione al Tribunale di Sorveglianza, il cui  procedimento è ancora pendente.

Insiste infine per l’accoglimento del ricorso.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 4190/11 la domanda cautelare è stata accolta.

All’udienza pubblica del 27 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

L’art. 9 comma 4 del D.Lgs. 286/98 dispone che “Il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo  periodo non può essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l'ordine  pubblico o la sicurezza dello Stato. Nel valutare la pericolosità si  tiene conto anche dell'appartenenza dello straniero ad una delle  categorie indicate nell'articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n.  1423, come sostituito dall'articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327,  o nell'articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito  dall'articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di  eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti  dall'articolo 380 del codice di procedura penale, nonchè, limitatamente  ai delitti non colposi, dall'articolo 381 del medesimo codice. Ai fini  dell'adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso di  soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto altresì  della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell'inserimento  sociale, familiare e lavorativo dello straniero”.

Con il  provvedimento impugnato la Questura ha negato alla ricorrente il  permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo in  considerazione della condanna emessa dalla Corte di Appello di Roma il  30/6/05, sentenza divenuta irrevocabile il 9/3/06, per il reato di  importazione, detenzione e trasporto di sostanze stupefacenti, art. 73  del D.P.R. 309/90, commesso il giorno 4/7/04.

Nel provvedimento,  infatti, la Questura ha dedotto la sua pericolosità sociale dalla  “peculiare natura del delitto commesso che non solo desta particolare  allarme sociale ma la cui pericolosità è tale che il legislatore stesso  lo pone coma causa tassativa di esclusione del possesso dei requisiti  stessi richiesti per l’ingresso e il soggiorno sul T.N.”

Nello  stesso provvedimento, adottato in difetto di contraddittorio  procedimentale in quanto, secondo la Questura, il contenuto del  provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto  adottato, si sostiene altresì che sarebbe stata valutata “la durata del  soggiorno nel territorio nazionale, l’inserimento sociale, familiare e  lavorativo dello straniero”.

Nella relazione depositata in  giudizio dall’Avvocatura erariale, la Questura ha dedotto che la  condanna per stupefacenti subita dalla ricorrente sarebbe ostativa di  per sé al rilascio del titolo di soggiorno (e dunque non vi sarebbe  alcun margine di discrezionalità in merito all’apprezzamento sulla  pericolosità sociale della ricorrente e all’eventuale suo inserimento  sociale).

La tesi dell’Amministrazione non può essere condivisa.

La disposizione recata dall’art. 9 comma 4 del D.Lgs. 286/98, nel testo introdotto dall'articolo 1 del d.lgs. n. 3/2007, intitolato "attuazione della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo  periodo", ha collegato il rigetto del permesso di lungo periodo ad una  puntuale e specifica verifica della pericolosità del cittadino  straniero, con esclusione di forme di automatismo preclusivo, previste  invece in materia di rilascio di permessi di soggiorno per lavoro  dipendente o per lavoro autonomo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18  settembre 2009, n. 5624;  T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 22 ottobre 2009, n. 4858; T.A.R.  Campania Sez. VI Napoli, 17/1/11/ n. 213; T.A.R. Valle d’Aosta Sez. I  15/12/10 n. 77; T.A.R. Toscana Sez. II 10/11/10 n. 6566).

In  altre parole, mentre nel caso del rilascio del permesso di soggiorno è  lo stesso Legislatore a stabilire la preclusione assoluta alla  permanenza in Italia nel caso di condanna per taluni reati ritenuti  indicativi di pericolosità sociale, nel caso dei soggiornanti di lungo  periodo, la normativa impone una specifica valutazione sulla  pericolosità sociale del cittadino straniero che deve essere effettuata  caso per caso, tenendo conto non soltanto del titolo del reato per il  quale lo straniero è stato condannato, ma anche di tutti quegli elementi  fattuali (ad esempio, il numero delle condanne, la risalenza nel tempo  del reato, la condotta tenuta dallo straniero dopo la condanna, la  fattispecie di reato – se aggravata, o al contrario, se attenuata -, la  sua condizione familiare, l’esistenza di un’attività lavorativa in  corso, la durata del soggiorno con conseguente radicamento nel  territorio nazionale, e così via) al fine di addivenire ad un giudizio  di pericolosità sociale ponderato dopo aver tenuto conto dell’effettiva  situazione di ciascun cittadino straniero.

In sostanza, nel  regime di cui all’art. 9 comma 4 del D.Lgs. 286/98 non può trovare  applicazione l’automatismo previsto dagli artt. 4 e 5 del D.Lgs. 286/98  nel caso del semplice permesso di soggiorno, trattandosi di soggetti che  risiedono ormai legalmente da molto tempo in Italia.

Nel caso di  specie il provvedimento è stato adottato senza la partecipazione della  ricorrente in sede procedimentale, in quanto la Questura ha affermato  nel decreto impugnato che il provvedimento non avrebbe potuto avere un  contenuto diverso.

La tesi della Questura non può essere condivisa

Al  riguardo, è opportuno richiamare l'orientamento della giurisprudenza  (Cons. Stato Sez. VI 6/2/09 n. 552) secondo cui la norma di cui all’art.  10 bis della L. 241/90 si applica a tutti i procedimenti ad istanza di  parte eccetto quelli individuati dal Legislatore e, quindi, anche al  procedimento in questione.

Il Consiglio di Stato ha precisato  nella suddetta decisione che l'Amministrazione non può esimersi  dall'applicare tale disposizione richiamando l'art. 21 octies della L.  241/90, in quanto detta norma non degrada il vizio a mera irregolarità  amministrativa, ma assolve all'unica funzione di evitare che il vizio di  legittimità non comporti l'annullabilità dell'atto sulla base di  valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex  post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere  diverso (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/06).

L'art.  21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere  processuale che non può essere utilizzata in sede amministrativa,  violandosi altrimenti il principio di legalità, ma che deve essere  utilizzata in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli  errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l'esercizio del  potere di autotutela.

Ne consegue che in caso di violazione  dell'art. 10 bis della L. 241/90, sussiste l'illegittimità dell'atto, ma  trattandosi di vizi di forma, l'annullabilità del provvedimento è  rimessa all'apprezzamento del giudice, che può superare il vizio  procedimentale, facendo applicazione dell'art. 21 octies della stessa  legge, qualora sia palese che l'atto non avrebbe potuto avere un  contenuto diverso (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio sez. I 9/9/09 n. 8425;  Cons. Stato sez. V 28/7/08 n. 3707; Cons. Stato Sez. VI 8/2/08 n. 415; T.A.R. Sicilia sez. IV Catania 8/6/09 n. 1065; T.A.R. Campania Napoli Sez. VI 30/4/09 n. 2225).

L'applicazione  della suddetta disposizione presuppone quindi la certezza  dell'inutilità della partecipazione al procedimento: pertanto, in tutti i  casi in cui non sia certa ed evidente la totale inutilità della  partecipazione al procedimento, l'Amministrazione è tenuta ad osservare  la disposizione dell'art. 10 bis della L. 241/90.

Nel caso di  specie ritiene il Collegio che non vi sia certezza in merito  all’inutilità della partecipazione atteso che la Questura – come già  rilevato in precedenza, richiamando il costante orientamento della  giurisprudenza - è chiamata ad eseguire un bilanciamento tra gli  interessi e deve essere quindi in grado di conoscere tutti gli elementi  di fatto attinenti alla condizione personale e sociale della ricorrente,  elementi che in mancanza della partecipazione in sede procedimentale  non può conoscere, e quindi valutare.

Nel decreto è contenuta la  semplice affermazione di stile secondo cui sarebbe stata valutata “la  durata del soggiorno nel territorio nazionale, l’inserimento sociale,  familiare e lavorativo dello straniero”, ma di detta concreta  valutazione non vi è prova in atti, ed anzi dalla lettura della  relazione della Questura del 31 ottobre 2011 si desume esattamente il  contrario, avendo sostenuto l’Amministrazione che la condanna per il  reato di detenzione di stupefacenti sarebbe ostativo al rinnovo/rilascio  del permesso di soggiorno e che il diniego sarebbe atto vincolato con  conseguente inutilità della partecipazione in sede procedimentale.

Inoltre,  l’Amministrazione ha dato rilievo soltanto alla condanna penale, in  quanto il riferimento alla pericolosità sociale della ricorrente è  desunta esclusivamente dal titolo del reato per il quale è stata  condannata, senza prendere in concreta considerazione la reale  situazione della ricorrente dal punto di vista sociale e lavorativo,  omettendo quindi di considerare tutti quegli elementi fattuali – attuale  condizione lavorativa, inesistenza (da quanto può desumersi dagli atti  depositati in giudizio) di ulteriori condanne o procedimenti penali in  corso, pendenza dinanzi al Tribunale di Sorveglianza del procedimento  diretto ad ottenere la riabilitazione – che ove considerati avrebbero  potuto incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.

Ritiene  dunque il Collegio che il provvedimento sia viziato per sia per  violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 che per difetto di  istruttoria e di motivazione.

Il ricorso deve essere pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

Il  Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda  Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe  proposto,

lo

e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012