Sentenza n. 6352 del 11 dicembre 2012 Consiglio di Stato

Diniego emersione da lavoro irregolare - permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 7746 del 2012, proposto dal
Ministero  dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale  dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

*****  e *****, rappresentati e difesi dagli avv. Simone Nocentini e Francesca  Spini, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, corso Vittorio  Emanuele II, 18;

per la riforma

della  sentenza breve del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE II n. 00469/2012,  resa tra le parti, concernente diniego emersione da lavoro irregolare;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ***** e di *****;

Viste le note a difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2012 il consigliere  Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli l’avv. Pafundi, per delega  dell’avv. Nocentini, e l’avvocato dello Stato Spina;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto:

- che l’art. 1 ter del d.l. n. 78 del 2009, convertito con legge n. 102 del 2009,  comprende fra i soggetti che possono avvalersi della speciale  disciplina di sanatoria delle posizioni di lavoro delle persone adibite  ad attività di assistenza e di sostegno nelle famiglie anche i “i datori  di lavoro extracomunitari in possesso di titolo i soggiorno”, quale  previstodall’art. 9 del t.u. approvato con d.lgs. n. 286 del 1998, che  “occupavano irregolarmente alle loro dipendenze da almeno tre mesi”  lavoratori per le prestazioni anzidette;

- che la posizione  soggettiva del datore di lavoro - nella specie cittadino  extracomunitario la cui presenza in Italia deve essere assistita dal  titolo di soggiorno previsto dall’art. 9 del t.u. approvato con d.lgs. n. 286 del 1998,  ossia il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo,  detto anche “carta di soggiorno” - deve qualificare il rapporto di  lavoro per il quale è inoltrata la domanda di regolarizzazione, con  riguardo alla parte datoriale, sia nel periodo trimestrale antecedente  all’entrata in vigore del d.l. n. 78 del 2009, sia al momento delle  produzione della domanda stessa e della stipula del contratto di  soggiorno;

- che detti presupposti non sussistono nel caso di  specie, poiché il datore di lavoro risulta essersi munito della carta di  soggiorno solo nel corso del procedimento di emersione della posizione  irregolare, con la conseguenza che il rapporto di lavoro non è assistito  dal requisiti prefigurati dall’art. .1 ter del d.l. n. 78 del 2009,  convertito con legge n. 102 del 2009, quali in precedenza evidenziati;

-  che la questione di incostituzionalità della disciplina di  regolarizzazione delle posizioni di lavoro dettata dall’ art. 1 ter  della legge n. 102 del 2009 si configura manifestamente infondata;

-  che invero, stante il carattere eccezionale della disciplina, la stessa  – secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale – non può essere  invocata, sotto il profilo della violazione dell’art. 3 della  Costituzione, ai fini dell’introduzione di ulteriori disposizioni, a  loro volta derogatorie per fattispecie diverse dell’ ordinario regime  dell’ingresso e permanenza degli stranieri in Italia;

- che la stessa direttiva n. 109/2003 del Consiglio Europeo descrive chiaramente lo status di “soggiornante  di lungo periodo” come subordinato al rilascio dell’apposito titolo da  parte dello stato ospitante, con un atto di conferimento che ha effetto  costitutivo e implica una certa discrezionalità; in questa luce non si  può sostenere che i diritti inerenti a quello status possano essere  esercitati prima di averne conseguito il titolo, a nulla rilevando in  tal senso che lo straniero abbia già maturato i requisiti per chiederlo  ed ottenerlo; e non si può dire neppure che l’atto di conferimento abbia  effetto in qualche modo retroattivo;

- che, quanto al richiamo  ai parametri di rilievo costituzionale della parità di trattamento e di  non discriminazione, non sussiste identità ed omogeneità fra le  fattispecie messe a confronto (datore di lavoro straniero in possesso  del solo permesso di soggiorno, rispetto a quello munito della carta di  soggiorno), poiché alla seconda situazione di correla un radicamento più  stabile nel territorio nazionale che, a sua volta, qualifica sul piano  della serietà, stabilità e potenziale continuità il rapporto di lavoro  di cui è domandata la regolarizzazione;

- che, in relazione ai profili della controversia, spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti;

P.Q.M.

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),  definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo

e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/12/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)