Sentenza n. 6942 del 25 luglio 2012 Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Rigetto istanza del permesso di soggiorno per lavoro subordinato con conseguente espulsione dal territorio nazionale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul  ricorso numero di registro generale 2930 del 2011, proposto da: *****,  rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Savarese, con domicilio eletto  presso Roberto Savarese in Roma, corso Trieste, 16;

contro

Ministero  dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato,  domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Questura di Roma;

per l'annullamento

RIGETTO ISTANZA DI RILASCIO DEL PERMESSO DI SOGGIORNO PER LAVORO SUBORDINATO CON CONSEGUENTE ESPULSIONE DAL TERRITORIO NAZIONALE

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore  nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il dott. Floriana  Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con  il ricorso in esame il Sig. ***** impugna il decreto della Questura di  Roma del 13.10.2010 con cui è stata respinta l’istanza di rinnovo del  permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo in considerazione di  alcune sentenze di condanna ritenute ostative al conseguimento del  titolo autorizzatorio alla permanenza sul territorio nazionale.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1)  Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 co. 7 bis e dell’art. 4  co. 3, nonché dell’art. 5 co. 5 del d.lvo n. 286/98. Eccesso di potere  per insufficienza ed irrazionalità della motivazione e per difetto dei  presupposti di fatto, per travisamento ed erronea valutazione dei fatti  ovvero omessa dimostrazione di sussistenza dei presupposti necessari;

2) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90;

Si  è costituita in giudizio resiste l'Amministrazione intimata depositando  un rapporto informativo corredato dalle risultanze dell’istruttoria.

Con  ordinanza n. 1804 del 12.5.2011 l’istanza di sospensiva è stata  respinta; detta ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato con  ordinanza n. 1052 del 17.9.2011.

Con memoria depositata in vista  dell’udienza di merito il ricorrente ha ulteriormente approfondito le  proprie deduzioni insistendo sulla natura non ostativa dei reati  commessi ed in particolare contestando il giudizio di pericolosità  sociale riportato.

All’udienza pubblica del 24.11.2011 la causa è trattenuta in decisione.

Si  impugna il provvedimento di rigetto dell’istanza di rinnovo del  permesso di soggiorno per lavoro subordinato indicato in epigrafe.

A  suo favore il ricorrente invoca un ormai consolidato orientamento  giurisprudenziale secondo cui all’art. 26 del D.Lgs. n. 286/98 non  potrebbe essere data un’interpretazione diversa rispetto a quella  suggerita dalla collocazione sistematica della disposizione in esame-  contemplata appunto nel titolo “Ingresso e soggiorno per lavoro  autonomo” - e per conseguenza tale disposizione - che attribuisce  valenza preclusiva del rilascio /rinnovo del permesso di soggiorno alle  condanne con provvedimento irrevocabile per i reati contro il diritto  d’autore o per violazione dagli art. 473 e 474 c.p., - sia applica solo  in relazione al permesso per lavoro autonomo; tale automatismo non  sarebbe invece applicabile nel caso in cui l’interessato sia in possesso  di permesso di lavoro subordinato – che pertanto non sarebbe ritirabile  – oppure nel caso in cui l’interessato, nel chiedere il rinnovo del  permesso per lavoro autonomo ne domandi la conversione in permesso di  soggiorno a titolo di lavoro subordinato, essendo invece, in tutti  questi casi, necessaria la valutazione, caso per caso, della complessiva  posizione dell’istante.

In tale ottica viene attribuita valenza  innovativa alla riformulazione, operata dal legislatore proprio per  evitare simili disparità di trattamento, dell’art. 4, comma 3 del d.lvo  n. 286/98, che ha inserito la norma in contestazione in più appropriata  collocazione sistematica (all’interno del Titolo II concernente le  “Disposizioni sull’ingresso e il soggiorno”) ed in tal modo ha  generalizzato, con norma avente valore innovativo, la previsione  dell’automatismo preclusivo indipendentemente dalla tipologia di  permesso di soggiorno, sancendo espressamente che “impedisce l’ingresso  dello straniero in Italia anche la condanna, con sentenza irrevocabile,  per uno dei reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III,  sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del  diritto di autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale.”

L’irragionevolezza  della disparità di trattamento tra l’ipotesi della richiesta di  rilascio/rinnovo a titolo di lavoro autonomo o subordinato, era  d’altronde già stata evidenziata da questa sezione (vedi sentenza T.A.R.  Lazio Roma, sez. II, 08 marzo 2007 , n. 2237) sottolinenando che  l’intento perseguito dal legislatore (“impedire che lo straniero si  dedichi a tempo pieno ad una attività illecita dalla quale egli tragga,  almeno in via prevalente, se non esclusiva, i propri mezzi di  sostentamento favorendo il propagarsi dell'attività criminale di chi gli  fornisce la merce contraffatta. In proposito va previamente rilevato ….  che la pericolosità sociale dei comportamenti stessi va ricercata oltre  che negli effetti sopra delineati anche nella idoneità dell'attività  commerciale illecita a veicolare sul libero mercato prodotti provenienti  da organizzazioni criminali le quali ampliano in tal modo il loro giro  di affari illegali”) rendeva ininfluente la tipologia del titolo per cui  il permesso veniva richiesto.

Il legislatore, pertanto, mediante  l’appropriata ricollocazione della norma in esame ha ovviato alle  storture applicative della stessa, che, siccome formulata, anziché  produrre l’effetto sperato (cioè quello di diminuire il fenomeno  colpendo indirettamente le organizzazioni alla base di esso, evidenziato  dalla Sezione con la richiamata sentenza), ha invece colpito solo gli  “ultimi anelli della catena” consentendo invece a quelli più accorti o  meglio consigliati, a sfruttare il “vuoto normativo” sopra rilevato  semplicemente chiedendo il rinnovo del titolo autorizzatorio per lavoro  subordinato (o la sua conversione a tale titolo) anziché a titolo di  lavoro autonomo, ed in tal modo a godere di una sorta di “immunità”  dalle gravi conseguenze previste dalla dispozione in esame solo grazie  ad un mero atto di volontà dell’interessato (appunto in dipendenza della  scelta di un titolo piuttosto che di un altro).

Il ricorrente  invoca, inoltre, a suo favorevole quella giurisprudenza che ha escluso –  in applicazione del principio di irretroattività delle leggi penali  alla materia in esame – l’applicabilità della disposizione novellata  dalla legge 15 luglio 2009, n. 94 ai precedenti penali risalenti a data  anteriore alla sua entrata in vigore.La Sezione, inizialmente, aveva  invece aderito - con riferimento ai reati contemplati dalla legge n.  189/2002 - all’orientamento opposto, secondo cui non viene in questione  il richiamato divieto di retroattività in quanto l'effetto preclusivo  del rilascio del permesso di soggiorno dei reati in questione non è  contemplato quale "effetto penale" ovvero come "sanzione accessoria"  della condanna, bensì come requisito (negativo) prescritto per la  concessione di un titolo autorizzatorio (permesso di soggiorno) avente  durata limitata nel tempo (biennale) – di cui l’istante dovesse  dimostrare di essere in possesso “attualmente” per conseguire il titolo  in questione – unitamente agli altri requisiti prescritti dal  legislatore in maniera più o meno restrittiva - e la cui sussistenza  deve essere valutata dalla PA alla luce del principio dell’attualità  dell’interesse pubblico perseguito e cioè con applicazione della  disciplina (dei presupposti) in vigore al momento dell’adozione  dell’atto (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 01 dicembre 2008 , n. 10899)

Il  Consiglio di Stato con autorevoli sentenze ha condiviso, in linea di  principio, la tesi che una norma che attribuisca valenza preclusiva alle  sentenze di condanna per determinati reati trova applicazione anche con  riferimento ai reati commessi anteriormente alla sua entrata in vigore,  con la precisazione, tuttavia, che, nel caso in cui i reati siano  risalenti nel tempo e, nonostante ciò, la PA abbia una o più volte  rinnovato il titolo autorizzatorio senza contestare all’interessato  l’esistenza di tali reati ostativi, allora a questi l’Amministrazione  non può attribuire automatica valenza preclusiva all’ulteriore rinnovo,  ma dovrà, effettuare, al fine di negare il rilascio del titolo  autorizzatorio, una valutazione complessiva della posizione dell’istante  “che tenga conto da un lato della oggettiva gravità dell’episodio  penale, e dall’altro della condotta successiva dell’interessato e di  ogni altro elemento rilevante” ai sensi dell’art. 5, co. 5, del t.u. n.  286/1998 (da ultimo, Sezione Terza, n. 6287 del 28.11.2011; n. 5420 del 3.10.2011).

Al  riguardo va rilevato che in tale prospettiva il Consiglio di Stato ha  progressivamente sempre più ampliato la portata applicativa dell’art. 5  co. 5 del d.lvo n. 286/98, (da ultimo, Sezione Terza, 5993/09 n. 6287  del 28.11.2011; n. 5420 del 3.10.2011; VI, ord. n. 2952 del 30.5.2008 e  sez. VI, 2.3.2011 , n. 1308; sez. VI, 18 settembre 2009 , n. 5624),  valorizzando elementi favorevoli, anche se intervenuti successivamente  all’adozione dell’atto impugnato, in una prospettiva di tutela sempre  più avanzata della situazione giuridica dell’istante che appare  sostanzialemente assimilabile più ad una posizione di diritto soggettivo  che di interesse legittimo.

Applicando i principi sopra  richiamati alla fattispecie in esame, la PA non avrebbe potuto fondare  il rigetto dell’istanza del ricorrente sulla sola base dell’automatismo  preclusivo relativo alla sentenza di condanna del ricorrente per il  reato di cui all’art. 26 d.lvo n. 286/98, ma avrebbe dovuto effettuare  una valutazione dell’effettiva pericolosità sociale dello stesso.

Peraltro  in tale prospettiva l’atto impugnato non si limita sul solo richiamo  delle condanne del ricorrente per i reati di cui all’art. 26 co. 7-bis  del d.lvo n. 286/98, (decreto penale di condanna in data 16.11.2005,  irrevocabile in data 10.5.2006, per la violazione dell’art. 648, 2°  comma, c.p. e dell’art. 474 c.p.), ma poggia altresì sugli ulteriori  reati relativi alla violazione di norme sull’IVA di cui all’art. 1 del  DPR 26/10/1972 n. 633 e della normativa doganale ( art. 282 lett. d del  DPR 23/01/1973 n. 43 per l’asportazione di merci dagli spazi doganali  senza aver pagato i diritti dovuti o senza averne garantito il  pagamento), nonché alla falsità ideologica commessa dal privato in atto  pubblico di cui all’art. 483 c.p., al reato di cui alla Legge 7 febbraio  1992, n. 150, ed infine al reato di cui all’art. 2 lett a) concernente  la violazione delle norme sul commercio internazionale di animali e  vegetali in via di estinzione nonché norme per la commercializzazione e  la detenzione di esemplari vivi di mammiferi e rettili che possono  costituire pericolo per la salute e l'incolumità pubblica.

Tale  valutazione, tuttavia, avrebbe dovuto essere preceduta dalla  comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/90, in modo di  consentire al ricorrente di rappresentare, nella naturale sede  procedimentale, quelle contestazioni in merito alla rilevanza di tali  circostanze (formulate nelle osservazioni esposte nella memoria di  replica depositata in vista dell’udienza) nonché di rappresentare ogni  altro elemento di giudizio in merito all’inserimento socio-lavorativo ed  al radicamento dell’interessato e del suo nucleo familiare nel Paese.

In  definitiva il ricorso risulta fondato sotto l’assorbente profilo di  censura sopra esaminato. e va accolto, con conseguente annullamento  dell’atto impugnato e rideterminazione sulla pericolosità sociale del  ricorrente, riavviando il procedimento come sopra dall’omessa fase  partecipativa.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

il ricorso in esame e per l’effetto annulla l’atto impugnato; fatti  salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 24 novembre 2011 e 31 maggio 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)